VwSen-251760/22/Py/Ba

Linz, 27.01.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn S M, S, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16. Februar 2008, SV96-13-2007/La, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16. Februar 2008, SV96-13-2007/La, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 150 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als der nach außen zur Vertretung Berufene (§ 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991) der M & Co KEG, M, N – festgestellt am 7.3.2007, gegen 14.00 Uhr durch Organe des Finanzamtes S, Team KIAB auf der Baustelle L/M in S – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma den ausländischen (kroatischen) Staatsangehörigen

K D, geb.

am Tag der Kontrolle am 7.3.2007 gegen 14.00 Uhr entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigte, ohne dass Ihnen für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.4 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Der Ausländer wurde beim Tragen und Verlegen von Gipskartonplatten betreten."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass aufgrund des Umstandes, dass keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für die Tatzeit am 7. März 2007 für den ausländischen Staatsangehörigen vorlag, aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes anlässlich der Kontrolle sowie der mit der Anzeige übermittelten Beweismittel der dem Bw zur Last gelegte Tatbestand in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Dem Bw als Gewerbetreibenden müssten die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein und hätte er diese entsprechend zu beachten.

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als erschwerend der Umstand gewertet werde, dass ein wiederholter Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt. Hinsichtlich der berücksichtigten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wird ausgeführt, dass sich laut Äußerung des Bw vom 28. September 2007 die Firma in Konkurs befinde und dieser über kein Einkommen verfüge. Auf Grund des Unrechts- und Schuldgehaltes der Tat könne mit der Mindeststrafe nicht das Auslangen gefunden werden, die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, dem sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe.

2. Mit Schreiben vom 11. März 2008 brachte der Bw im Wege seiner damaligen rechtsfreundlichen Vertretung Berufung ein.

Zur Rechtzeitigkeit der Berufung wird ausgeführt, dass der Bw das gegenständliche Straferkenntnis anlässlich eines Besuches im Lokal N, M, am 29. Februar 2008 ausgehändigt bekam. Dies sei zum damaligen Zeitpunkt keine Abgabestelle im Sinne des Zustellgesetzes gewesen. Der Bw habe der Behörde im Zuge einer Niederschrift mitgeteilt, dass er in der S, W wohnhaft ist.

In der Sache bringt der Bw vor, dass die Feststellungen im Straferkenntnis unrichtig seien. Der Bw kenne Herrn K nicht und habe diese Person nie kennen gelernt und habe dieser auch nie für die Firma M & Co KEG gearbeitet.

3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 2. April 2008 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

Zur Rechtzeitigkeit der Berufung ist auszuführen, dass die belangte Behörde das gegenständliche Straferkenntnis an den Bw "per Adresse M & Co KEG persönlich nicht an Masseverwalter, N, M", also an die Anschrift des vom Bw vertretenen Unternehmens adressiert, zustellte. Dieses wurde laut dem im Akt einliegenden Postrückschein am 20. Februar 2008 übernommen, wobei auf der Übernahmebestätigung der Name "C" im Unterschriftsfeld vermerkt ist. Über das Unternehmen des Bw war zum Zeitpunkt der Zustellung bereits das Konkursverfahren eingeleitet worden und das unter dieser Adresse geführte Gastgewerbe des Bw wurde zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vom Bw geführt. Das an den Bw gerichtete Straferkenntnis wurde offenbar vom nunmehrigen Pächter des Lokals übernommen. Das diesbezügliche Vorbringen des Bw, wonach ihm das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis anlässlich eines Besuches am 29. Februar 2008 im Lokal gemeinsam mit anderen Schriftstücken übergeben und damit erstmals ausgehändigt wurde, ist daher nachvollziehbar und glaubwürdig.

Gemäß § 7 Zustellgesetz, BGBl. I Nr. 10/2004 idgF gilt, wenn im Verfahren der Zustellung Mängel unterlaufen, die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist. § 7 Zustellgesetz regelt somit den Fall, dass ein Schriftstück auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg der Zustellung nicht an den dafür bestimmten Empfänger gelangt. Eine Betriebsstätte kommt als Abgabestelle für eine "Hinterlegung" nur in Betracht, wenn sich der Empfänger dort regelmäßig aufhält (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Anm. 20 zu § 4 ZustG, S. 1847).

Der Bw konnte im Verfahren glaubwürdig darstellen, dass zum Zeitpunkt der Zustellung an der Betriebsstätte keine betriebliche Tätigkeit des Unternehmens mehr entfaltet wurde, es sich somit nicht mehr um eine Abgabestelle im Sinn des § 4 Zustellgesetz handelte (vgl. VwGH vom 29. Juni 1984, Zl. 84/17/0066). Indem jedoch dem Bw das gegenständliche Straferkenntnis vom Pächter des Geschäftslokals am 29. Februar 2008 ausgehändigt wurde, wurde eine Heilung dieses Zustellmangels bewirkt. Die am 11. März 2008 zur Post gegebene Berufung gegen das gegenständliche Verwaltungsstraferkenntnis erfolgte somit rechtzeitig.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008, an der der Bw, ein Vertreter der Organpartei sowie eine Vertreterin der belangten Behörde als Parteien teilnahmen. Als Zeugin wurde eine an der Kontrolle beteiligte Beamtin der Finanzverwaltung einvernommen. Eine Einvernahme des kroatischen Staatsangehörigen D K war mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse nicht möglich. Weiters wurde ein auf der Baustelle beschäftigter ehemaliger Mitarbeiter des vom Bw vertretenen Unternehmens als Zeuge einvernommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw war zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG, N, M.

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 7. März 2007 wurde der kroatische Staatsangehörige D K, geb. am, auf der Baustelle L/M in S bei Bauarbeiten angetroffen. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen lagen für diese Tätigkeit nicht vor.

Es konnte im Zuge des Berufungsverfahrens nicht nachgewiesen werden, dass Herr K auf dieser Baustelle von der Firma M & Co KEG beschäftigt wurde.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem Vorbringen des Bw sowie den Aussagen der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen.

Der Bw gab an, Herrn K nicht zu kennen und habe dieser nie für ihn gearbeitet. Der ausländische Staatsangehörige selbst machte bei der mit ihm am 8. März 2007 vor der B S aufgenommenen Niederschrift keine Angaben, aus denen zweifelsfrei eine Beschäftigung durch die M & Co KEG auf der gegenständlichen Baustelle abgeleitet werden kann. Der Ausländer selbst konnte – wie bereits ausgeführt – im Berufungsverfahren dazu nicht befragt werden. Auch die in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommene Kontrollbeamtin konnte keine konkreten Angaben hinsichtlich des Arbeitgebers des ausländischen Staatsangehörigen auf der kontrollierten Baustelle machen. Aus der im Akt einliegenden Liste der bei der Kontrolle auf der Baustelle von der KIAB angetroffenen ausländischen Arbeiter geht hervor, dass bereits bei der Kontrolle dessen Arbeitgeber nicht festgestellt werden konnte. Vielmehr scheinen in dieser Auflistung beim Namen "K D" unter der Rubrik "Beschäftigt bei" zwei Unternehmen auf, eines davon die M & Co KEG.

Aufgrund dieser mangelhaften Beweislage kann eine Beschäftigung des im Straferkenntnis angeführten kroatischen Staatsangehörigen D K am Kontrolltag 7. März 2007 durch das vom Bw zum damaligen Zeitpunkt vertretene Unternehmen M und Co KEG nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden.

5. Gemäß § 45 Abs.1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Da nach Durchführung des Beweisverfahrens der im Spruch der Erstbehörde festgestellte Sachverhalt nicht erwiesen werden konnte, war das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny