Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251821/8/Kü/Ba

Linz, 22.01.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Herrn J Z, vertreten durch RA Mag. M K, H, L, vom 28. Mai 2008 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. Mai 2008, GZ: 0102500/2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäfti­gungs­gesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Oktober 2008 zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird hinsichtlich Spruchpunkt I.2. Folge gegeben, diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Ansonsten wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 100 Euro herabgesetzt. Der Berufungs­werber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. Mai 2008, GZ: 0102500/2007, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen zweier Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländer­beschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 33 Stunden verhängt.

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit gemäß § 9 VStG nach au­ßen zur Vertretung befugte Person der Firma A Q R OG, L, L, zu verantworten, dass von dieser Firma zu den einzeln angeführten Zeiten die nachfolgenden ausländischen Staatsbürger in den jeweils angeführten Funktionen beschäf­tigt wurden, obwohl für diese ausländischen Staatsangehörigen weder eine Beschäfti­gungsbewilligung erteilt wurde, für diese Personen auch kein Feststellungsbescheid durch das regionale AMS ausgestellt wurde und die Ausländer auch nicht im Besitz einer Arbeits­erlaubnis, eines Befreiungsscheines oder eines entsprechenden Niederlassungsnachwei­ses waren:

1.                L A N, geboren, von 23.02.2007 bis 15.05.2007 als Kellnerin bzw. Kas­sierin und

2.                Z J, geboren, von 05.04.2007 bis 15.05.2007 als Küchenhilfskraft."

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Ausländer, die lediglich einen geringen Anteil an der Gesellschaft – nämlich jeweils – 8,33 % haben würden, im Lokal mit arbeitnehmerähnlichen Tätigkeiten – Koch bzw. Kellnerin – beschäftigt worden seien und kein Feststellungsbescheid vom regionalen AMS ausgestellt worden sei.

 

Dem Vorbringen, wonach die beiden Gesellschafter gewesen seien und daher nicht unter die Bestimmungen des AuslBG fallen würden, sei entgegenzuhalten, dass beide Ausländer bei typischen Arbeitnehmertätigkeiten – Rösten von Gemüse in der Küche mit stark fettbespritzter Kleidung bzw. beim Bedienen der Gäste – angetroffen worden seien, und dies grundsätzlich im Personenblatt von den Ausländern bestätigt worden sei. Außerdem ließe die angegebene Beschäftigungsdauer von 8 Stunden pro Tag, 7 Tage pro Woche, nur noch einen geringen Spielraum für sogenannte Geschäftsführertätigkeiten.

 

Zur Strafbemessung wurde festgehalten, dass als strafmildernd die Unbescholtenheit und als straferschwerend kein Umstand zu werten gewesen sei.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Rechtsvertreterin des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass es bemerkenswert sei, dass dem Bw vorgeworfen würde, sich selbst und Frau A N L beschäftigt zu haben. Im abgeführten Verfahren habe die Strafbehörde im bekämpften Straferkenntnis mehr oder minder nur die in Frage kommenden Gesetzesstellen angeführt, jedoch jegliche Begründung offen gelassen, warum die Gesellschafter der A Q R OG, nämlich der Bw und Frau L unter das Ausländerbeschäftigungsgesetz fallen würden und insbesondere, warum der Bw strafrechtlich verantwortlich sein soll, sich selbst beschäftigt zu haben. Im Wesentlichen sei auf eine Einzelfallbetrachtung, und zwar auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes abzustellen. Sämtliche Gesellschafter der A Q R OG, nämlich sowohl Frau Q, Frau L als auch der Bw würden nicht nur administrative Tätigkeiten im Unternehmen ausführen, sondern richtigerweise auch Tätigkeiten im Service sowie im Küchenbereich, ebenso beim Einkauf, etc. Zwischendurch, insbesondere auch in den Abendstunden bzw. außerhalb der klassischen Essenszeiten würden von allen drei Gesellschaftern administrative Geschäftsführertätigkeiten ausgeübt, wobei es die Behörde offensichtlich völlig außer Acht ließe, dass die aktive Mitarbeit im Betrieb, und zwar in einem Gastronomiebetrieb eben im Service sowie in der Küche auch zu den Geschäftsführertätigkeiten gehöre und es nicht nur Aufgabe des Geschäftsführers sei, administrative Tätigkeiten auszuüben, da gerade in einem Gastronomiebetrieb die Anwesenheit des Firmeninhabers bei einem Einzelunternehmen bzw. des geschäftsführenden Gesellschafters bei Gesellschaften maßgeblich für den Erfolg eines Unternehmens sei und es gerade denkunmöglich sei, dass ein Gastronomiebetrieb von einem Geschäftsführer geführt würde, welcher sich nur im Büro aufhielte und nicht tatsächlich im Betrieb mitwirke.

 

Wenn die Behörde vermeine, dass ein wöchentliches Arbeitspensum von 56 Stunden nur noch einen geringen Spielraum für sogenannte Geschäftsführer­tätigkeiten übrig lasse, so müsse dem einerseits entgegengehalten werden, dass gerade in Gastronomiebetrieben bekanntermaßen ein hoher Arbeitseinsatz erforderlich sein, um erfolgreich tätig sein zu können und andererseits auch die aktive Beteiligung im Service und im Küchenbereich etc. zur Geschäftsführertätigkeit gehöre und man sich auch betriebsfremder Personen bedienen könne, um administrative Geschäftsführertätigkeiten auszuüben, und zwar beispielsweise eines Buchhalters und eines Lohnverrechners, wodurch schon ein Großteil der administrativen Tätigkeiten erledigt sei.

 

Im gegenständlichen Fall würden sowohl der Bw als auch Frau L die Tätigkeiten im Betrieb, nach freier Entscheidung, vor allem weisungsungebunden und ohne Einhaltung einer Arbeitszeit, sondern völlig selbstständig, wie es dem Wesen eines Gesellschafters entspreche, ausüben.

 

Wenn die Behörde vermeine, dass der Umstand, dass der Bw und Frau L nur über eine Gesellschaftereinlage von 100 Euro verfügen würden, so sei auch dieser Umstand kein Hinweis darauf, dass deswegen kein maßgeblicher Einfluss auf das Unternehmen gegeben sein solle, sondern würde dadurch dem Umstand Rechnung getragen, dass die dritte Gesellschafterin, Frau Q, schon langjährige Gastronomieerfahrung habe und sie den beiden jüngeren Partnern die Möglichkeit gebe, in den Betrieb hineinzuwachsen und in weiterer Folge auch höhere Geschäftsanteile zu übernehmen. Darüber hinaus sei die jeweilige Gesellschaftseinlage insofern völlig unerheblich, als der Gesellschaftsvertrag vorschreibe, dass wesentliche Entscheidungen, die die Gesellschaft betreffen, einstimmiger Gesellschafterbeschlüsse bedürfen, sodass es völlig unerheblich sei, welche Geschäftseinlage jeder der Gesellschafter inne habe, sofern einzig und allein die Gesellschafterstellung maßgeblich sei. Ein weiterer Hinweis auf die Bedeutung der Stellung als Gesellschafter auf das Unternehmen sei auch die Aufnahme eines Konkurrenzverbotes in den Gesellschaftsvertrag, wonach eine Konventionalstrafe verhängt würde, wenn Gesellschafter mit der Gesellschaft in Wettbewerb treten oder sich an einem Konkurrenzunternehmen beteiligen würden.

 

Auch aus dem Umstand, dass die Behörde aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro ausgehe, sei ersichtlich, dass sich die Behörde mit den Gegebenheiten in der Gastronomie nicht wirklich auseinandergesetzt habe, zumal einerseits behauptet würde, der Berufungswerber und Frau L würden als Koch bzw. Kellner beschäftigt sein, jedoch andererseits davon ausgegangen würde, dass ein Monatsnettoeinkommen von 3.000 Euro bestehe, welches in etwa dem Drei- bis Zweifachen des Kollektivvertrages entsprechen würde und niemals zu erzielen sei.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 29.5.2008 zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Oktober 2008, an welcher die Rechtsvertreterin des Bw, Frau L sowie ein Vertreter des Finanzamtes L teilgenommen haben.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Am 5. April 2007 wurde vom Bw, Frau Q Q und Frau A N L ein Gesellschaftsvertrag über die Errichtung einer offenen Gesellschaft abgeschlossen. Die Firmenbezeichnung der Gesellschaft lautete A Q R OG. Als Gegenstand des Unternehmens ist dem Gesellschaftsvertrag der Betrieb eines Restaurants und der Handel mit Waren aller Art ausgewiesen. Die Gesellschafterbeiträge wurden wie folgt festgelegt: Frau Q Q 1.000 Euro, Frau A N L 100 Euro und der Bw ebenfalls 100 Euro. Gemäß Punkt 7.1. ist zur Geschäftsführung und Vertretung die Geschäftsführerin, Frau Q Q, einzeln zeichnungsberechtigt. Nach Punkt 7.2. sind die übrigen Gesellschafter jeweils zusammen mit einem weiteren Gesellschafter zeichnungsberechtigt. Hinsichtlich der Gesellschafterbeschlüsse ist im Gesellschaftsvertrag festgehalten, dass diese, soweit nicht dieser Vertrag andere Mehrheiten vorsieht, mit einfacher Mehrheit gefasst werden. Jedem Gesellschafter kommt das Stimmrecht nach Maßgabe seiner Beteiligung zu, wobei je 100 Euro eine Stimme geben.

 

Einstimmige Gesellschafterbeschlüsse sind für folgende Angelegenheiten notwendig:

-       Die Erweiterung oder Einschränkung der Entnahmebefugnisse;

-       die Auflösung der Gesellschaft;

-       die Fortsetzung der Gesellschaft nach Aufkündigung durch einen Gesellschafter, nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters sowie nach Kündigung durch einen Privatgläubiger;

-       die Bestellung anderer als der in Punkt 13 bestimmten Liquidatoren;

-       die Zustimmung zur Übertragung, Teilung oder Belastung eines Gesellschafts­anteiles.

 

Mit der Gründung der A Q R OG ist auch das Restaurant A Q in L, L, eröffnet worden. Aufgabe des Bw im Lokal war, nach Öffnung des Lokals selbst in der Küche tätig zu sein und sich dort um alles zum kümmern. Frau A N L übernahm die Tätigkeit des Kassierens und wenn Frau Q nicht dagewesen ist, war sie die Chefin im Lokal.

 

Beim zuständigen Arbeitsmarktservice wurde vom Bw keine Feststellung beantragt, dass er bzw. Frau L einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich ausüben.

 

Am 15. Mai 2007 wurde das Lokal A Q von Organen des Finanzamtes L kontrolliert. Bei dieser Kontrolle war der Bw in der Küche aufhältig und mit dem Rösten von Gemüse beschäftigt. Frau L war zum Kontrollzeitpunkt im Service tätig und wurde bei der Kassa angetroffen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Gesellschafts­vertrag bzw. den Angaben von Frau L im Zuge der mündlichen Verhandlung. Insofern ist der Sachverhalt unbestritten geblieben. Wie von Frau L in der mündlichen Verhandlung angegeben, war es unter anderem ihre Aufgabe, im Servicebereich des Lokals zu arbeiten, die Gäste zu bedienen und zu kassieren. Aufgabe des Bw war es, in der Küche für einen reibungslosen Ablauf zu sorgen und auch selbst zu kochen. Die Arbeitsleistungen der beiden für die Gesellschaft stehen daher unbestritten fest. Auch die Feststellung, wonach mit dem AMS kein Kontakt aufgenommen wurde und daher keine Feststellungsbescheide vorgelegen sind, gründen sich auf die Ausführungen von Frau L in der mündlichen Verhandlung.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Bei den Tätigkeiten des Servierens und Kassierens bzw. Kochens handelt es sich jedenfalls um Arbeitsleistungen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden. Sowohl vom Bw als auch von Frau A N L wurden somit Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbracht, für die in § 2 Abs.4 AuslBG die Vermutung aufgestellt wird, dass diese als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen ist. Im gegenständlichen Fall ist daher die in § 2 Abs.4 AuslBG aufgestellte Vermutung der Beschäftigung des Bw und Frau A N L in ihrer Funktion als Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks als erfüllt zu werten.

 

Fest steht, dass weder der Berufungswerber noch Frau A N L bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice den Antrag auf Feststellung des wesentlichen Einflusses auf die Geschäftsführung der Gesellschaft gestellt haben. Aus der Formulierung des § 2 Abs.4 AuslBG ist klar, dass die Tätigkeit eines Gesellschafters einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet wird, solange als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG gilt, solange nicht die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft festgestellt hat.

 

Richtig ist das Vorbringen, dass Gesellschafterbeschlüsse auch einstimmig gefasst werden, doch gilt dies laut Gesellschaftsvertrag nur für ausgewählte Beschlüsse der Gesellschaft. Aufgrund der Regelung in Punkt 9.3. des Gesellschaftsvertrages kommen Beschlüsse in der Regel mit einfacher Mehrheit zustande, wobei jedem Gesellschafter das Stimmrecht nach Maßgabe seiner Beteiligung zusteht. Von einer Gleichstellung der Gesellschafter und ausschließlich einstimmigen Gesellschafterbeschlüssen kann daher im gegenständlichen Fall nicht ausgegangen werden. Das Prinzip der Gleichordnung ist deswegen nicht umgesetzt und können daher sehr wohl persönliche Abhängigkeiten und somit auch Beschäftigungsverhältnisse der Gesellschafter entstehen. (vgl. dazu VwGH vom 17.1.2000, Zl. 98/09/0215).

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen (27.2.2003, Zl. 2000/09/0188, 17.4.2002, Zl. 98/09/0175), dass im Anwendungsfall des § 2 Abs.4 2. Satz AuslBG der Feststellungsantrag vor Aufnahme der Tätigkeit des sich auf ein Gesellschaftsverhältnis berufenden Ausländers im Inland gestellt werden muss. Bis zu einer solchen (aus Sicht des Antragstellers positiven) Feststellung ist von der (allerdings nur in dem vom Gesetz hierfür vorgesehenen Feststellungsverfahren nach § 2 Abs.4 Satz 2 AuslBG widerlegbaren) Vermutung des Vorliegens eines nach dem AuslBG bewilligungspflichtigen Beschäftigungsver­hältnisses auszugehen.

 

Die Tätigkeit der Frau A N L für die A Q OG ist daher als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu werten und ist daher mangels Vorliegen der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung diese Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt und damit die gegenständliche Verwaltungsübertretung dem Bw als Gesellschafter der A Q OG in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

Der im Spruchpunkt I.2. an den Bw gerichtete Tatvorwurf bedeutet, dass der Bw zu sich selbst in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG steht. Es kann rechtlich allerdings nicht möglich sein zu sich selbst in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit - die Vorraussetzung für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses - zu stehen. Dies hat bei der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt geforderten Beurteilung auch bei einer Zwischenschaltung einer Gesellschaft zu gelten. Dieser Tatvorwurf war daher zu beheben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Erstinstanz in den Entscheidungsgründen des Straferkenntnisses neben der Erklärung für diese Vorgangsweise auch eine Begründung dahingehend schuldig bleibt, warum nicht die im Gesellschaftsvertrag ausgewiesene Geschäftsführerin als Außen­vertretungs­­befugte der Gesellschaft für die Arbeitsleistungen der anderen Gesellschafter zur Verantwortung gezogen wird.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Von Fahrlässigkeit wird dann auszugehen sein, wenn sich der Arbeitgeber nicht mit den einschlägigen Gesetzesbestimmungen vertraut gemacht hat. Eine Unkenntnis der Bestimmungen des AuslBG befreit den Arbeitgeber somit nicht von seiner Schuld, da er verpflichtet ist, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften vertraut zu machen. Fest steht, dass der Bw mit dem AMS keinen Kontakt hatte und er deswegen nicht gewusst hat, dass Mitglieder einer Gesellschaft, die Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen, dazu einen Feststellungs­bescheid über den Einfluss auf die Gesellschaft benötigen. Dem Bw ist zumindest Fahrlässigkeit anzulasten und hat er daher die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG idF zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall bis auf die Unbescholtenheit keine Milderungsgründe hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6.  Aufgrund des Umstandes, dass ein Spruchteil des erstinstanzlichen Straferkenntnisses behoben wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrens­kosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

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