VwSen-251822/23/Kü/Sta

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30. April 2008, SV96-17-2006, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z2 lit.c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 VStG eine Geldstrafe von 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Stunden verhängt.

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma 'I B GmbH' mit Sitz in M, B, die zum nachstehenden Tatzeitpunkt den Betrieb 'L B' in H, T betrieben hat, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass bei einer Kontrolle im genannten Betrieb am 16.02.2006 gegen 21.30 Uhr den amtshandelnden Organen des Zollamtes L auf deren Verlangen nicht alle notwendigen Auskünfte erteilt und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht gewährt wurde, obwohl Sie als Arbeitgeber auf Verlangen verpflichtet sind, diesen Organen die notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Bei Ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte haben Sie dafür zu sorgen, dass eine dort anwesende Person den Organen die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt.

Aufgrund Ihrer Abwesenheit wäre die im Betrieb anwesende Verantwortliche, Frau J D, geb., verpflichtet gewesen, den Organen Auskünfte zu erteilen und Einsicht in die Unterlagen zu gewähren, diese erklärte jedoch, 'dass Sie nichts unterschreiben und keine Auskunft erteilen werde'. Weiters erklärte Frau D den anwesenden, ausländischen Damen, dass sie die Strafe selbst bezahlen müssen, denn sie bekommen sicher große Schwierigkeiten. Eine ungarische Dame, die bereits beim Ausfüllen des Personenblattes war, beendete daraufhin sofort das Ausfüllen. Außerdem störte Frau D die Amtshandlung immer wieder durch laute Zwischenrufe."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung mit der das Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge von Verfahrensfehlern und inhaltlicher Rechtswidrigkeit zur Gänze angefochten wird.

Begründend wird festgehalten, dass dem gegenständlichen Spruchtext überhaupt nicht zu entnehmen sei, inwiefern Frau D den ihr obliegenden Verpflichtungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht nachgekommen sei. Nach Rücksprache mit Frau J D habe diese sämtliche von den Organen geforderten Unterlagen zur Verfügung gestellt und sämtliche notwendigen Auskünfte erteilt. Dies würde darin manifestiert, dass auf Seite 2, unterster Absatz, ausgeführt würde, dass Frau D geschildert habe, dass sie bereits die Pässe, die Gesundheitsbücher der betreffenden Damen sowie die ZMR-Anmeldungen vorgelegt habe und sohin ihrer Auskunfts- und Mitwirkungspflicht nachgekommen sei.

Wenn daraufhin abgestellt würde, dass Frau D die Damen angewiesen habe, keine Auskunft zu erteilen bzw. nicht zu unterschrieben, so stehe dies in der Disposition von Frau D, zumal der Bw als Verantwortlicher hierzu diese Aufforderungen nicht erteilt habe. Aus diesem Grunde sei er gemäß § 9 VStG nicht die straflegitimierte Person. Er sei nicht Bescheidadressat des maßgeblichen Ungehorsamsdeliktes, dies umso mehr, da mit dem amtshandelnden Organ die Vereinbarung getroffen worden sei, dass am nächsten Tag im Büro um Terminvereinbarung angerufen würde. Der Tatvorwurf der Dienstbehinderung bzw. Verweigerung der Auskunft liege nicht vor.

In der Begründung des Erkenntnisses würde mit keinem Wort erwähnt, worin das inkriminierende Verhalten gelegen sein solle, gemeint sei damit, dass mit keinem Wort ausgeführt sei, welche Auskünfte nicht erteilt worden seien bzw. in welche ansonsten noch erforderlichen Unterlagen keine Einsicht gewährt worden sei. Eine konkrete Tathandlung würde nicht umschrieben. Es würde nur der Gesetzestext wiedergegeben.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 26. Mai 2008 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter, sowie ein Vertreter des Finanzamtes L teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Frau J D und die Beamtin des Finanzamtes L, welche die Kontrolle durchgeführt hat, einvernommen.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Das Lokal L-B in H, T, wurde im Februar 2006 von der I B-B GmbH mit Sitz in M betrieben. Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der I B-B GmbH.

Das Lokal L-B wurde vom Berufungswerber ein- bis zweimal in der Woche aufgesucht. Für den Fall, dass der Berufungswerber nicht im Lokal anwesend gewesen ist, war Frau J D für den Lokalbetrieb verantwortlich. Beim Lokal L-B handelt es sich um einen Bar-Betrieb und kein Bordell.

Frau D war vom Berufungswerber angewiesen bei den Kontrollen, die laufend von Zollwache bzw. Polizei durchgeführt wurden, die Ausweise und die Meldezettel der angetroffenen Personen vorzulegen.

Auch am 16.2.2006 wurde das Lokal L-B gemeinsam von der Polizei und dem Zollamt L kontrolliert. Nach Betreten des Lokales haben sich die Kontrollorgane vorgestellt und angegeben, dass es sich um eine Kontrolle handelt. Die anwesende Frau J D wurde aufgefordert, die Pässe der anwesenden Damen vorzulegen. Der Ablauf von gemeinsamen Kontrollen gestaltet sich in der Regel so, dass zuerst von der Polizei die Pässe kontrolliert werden und erst danach diese Dokumente dem anwesenden Zollorgan zur Durchführung seiner Kontrolle übergeben werden.

Eine bei der Kontrolle angetroffene ungarische Staatsangehörige hat auf Grund der Aufforderung ihren Pass aus dem im ersten Stock des Gebäudes befindlichen Zimmer geholt und hat diesen sowie das Gesundheitsbuch der Polizei übergeben. Dabei wurde sie von der anwesenden Zollbeamtin begleitet.

Die Beamtin des Zollamtes L hat die Amtshandlung der Polizei abgewartet und wollte dann den Pass übernehmen und mit der ungarischen Staatsangehörigen ein Personenblatt aufnehmen. Auf Grund des Umstandes, dass es danach bei der Kontrolle durch Äußerungen von Frau D sehr laut geworden ist, hat die Beamtin des Zollamtes in der Folge den Pass der angetroffenen Ausländerin von den Polizeibeamten nicht erhalten und war nicht in der Lage, ein Personenblatt aufzunehmen.

Frau D wurde daraufhin aufgefordert, ihren Chef telefonisch zu verständigen, was sie auch gemacht hat. Von Frau D wurde allerdings nicht der Berufungswerber, sondern dessen Bruder, Herrn G W, angerufen. Sie hat ihm am Telefon die Situation geschildert. Frau D hat daraufhin der kontrollierenden Zollbeamtin das Telefon übergeben und hat diese mit Herrn G W gesprochen. Dieser hat mitgeteilt, dass er in Salzburg ist und nicht zur Kontrolle kommen kann. Es wurde dann vereinbart, dass am nächsten Tag eine Niederschrift über die Kontrolle aufgenommen wird. Aus diesem Grunde wurde sodann die Kontrolle abgebrochen. Herr G W hat sich allerdings am nächsten Tag nicht beim Zollamt L gemeldet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen der Zeuginnen in der mündlichen Verhandlung.

Die Beamtin des Zollamtes L führt aus, dass sie sich nur um die ungarische Staatsangehörige gekümmert hat. Sie ist der Ausländerin in ihr Zimmer gefolgt, in dem sie ihren Pass hatte. Die ungarische Staatsangehörige hat den Pass der Polizei übergeben ebenso wie das Gesundheitsbuch. Die Zeugin führt weiters aus, dass sie Frau D gegenüber gesagt hat, dass sie die Pässe von allen anwesenden Damen benötigt. Die Zeugin kann allerdings nicht mehr sagen, ob die anderen Damen die Pässe geholt haben. Von der ungarischen Staatsangehörigen weiß sie, dass sie den Pass geholt hat und den anwesenden Polizisten übergeben hat. Die Zeugin führt weiters aus, dass sie dann erwartet hat, nachdem die Polizei ihre Amtshandlung abgeschlossen hat, den Pass zu bekommen. Da allerdings Frau D dann sehr lautstark reagiert hat, ist es nicht soweit gekommen, dass die Zollbeamtin den Pass einfordern konnte. Die Zeugin führt auch aus, dass es seitens der ungarischen Staatsangehörigen keine Probleme gegeben hätte, sie hätte ihre Identität nachgewiesen, nur auf Grund des aufbrausenden Verhaltens von Frau D sei es nicht zu Identitätsfeststellung gekommen.

Die Zeugin D führt aus, dass die Kontrollorgane zu ihr gesagt hätten, dass sie die Pässe der anwesenden Damen sehen wollen. Sie führt aus, dass die Pässe bei den Kontrollen immer kontrolliert werden. Auf den konkreten Kontrolltag angesprochen kann sie nicht sagen, ob die Pässe kontrolliert worden sind. Sie kann sich auch nicht daran erinnern, dass außer den Pässen noch etwas gefordert wurde. Ihren Angaben zufolge hat sie den anwesenden Damen nie gesagt, dass sie die geforderten Unterlagen nicht vorlegen sollten. Frau D gibt auch an, dass sie selbst die Pässe oder arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen der Damen nicht gehabt hat, sondern über die Unterlagen die Damen selbst verfügen.

Bei genauer Betrachtung decken sich diese beiden Aussagen insofern, als die anwesenden Damen über Aufforderung die Pässe sehr wohl vorgezeigt haben, insbesondere wurde von der aufgeforderten ungarischen Staatsangehörigen der Pass vorgelegt und wurde dieser auch von der Zollbeamtin als ungarischer Pass erkannt. Auf Grund der besonderen Situation der Kontrolle ist es allerdings wie von der Zollbeamtin auch bestätigt wurde, nicht mehr soweit gekommen, dass die Zollbeamtin von den angetroffenen Ausländerinnen überhaupt den Pass fordern konnte. Es hat demnach auf Grund der Situation bei der Kontrolle nie das eindeutige Verlangen hinsichtlich der Vorlage konkreter Unterlagen gegeben. Sofern die einvernommene Zollbeamtin davon spricht, dass Frau D die Herausgabe von arbeitsmarktrechtlichen Papieren und Identitätsnachweisen verweigert hat, deckt sich dies nicht mit ihrer weiteren Aussage, wonach auf Grund der Situation bei der Kontrolle von den angetroffenen Damen die Pässe nicht mehr gefordert werden konnten. Außerdem führt die Zollbeamtin an, dass es seitens der ungarischen Staatsangehörigen keine Probleme gegeben hätte und sie den Pass vorgezeigt hätte. Warum es dann durch lautstarkes Verhalten von Frau D nicht zur Identitätsfeststellung gekommen ist, wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar erklärt. Fest steht jedenfalls, dass auf Grund eines Telefonates mit Herrn G W, welcher sich bereit erklärt hat, am nächsten Tag zur Aufnahme einer Niederschrift zur Zollbehörde zu kommen, insgesamt die Kontrolle abgebrochen wurde, ohne dass irgendwelche weiteren Unterlagen oder Auskünfte gefordert wurden.

Die als Zeugin einvernommene Zollbeamtin gibt einerseits an, dass Frau D den Damen verboten hätte, Personenblätter auszufüllen und Unterlagen zu zeigen. Gleichzeitig spricht sie allerdings davon, dass die ungarische Staatsangehörige ihren Pass geholt hat und diesen zusammen mit dem Gesundheitsbuch der Polizei übergeben hat. Insofern ist es nicht nachvollziehbar, dass Frau D den anwesenden Damen untersagt hätte, die Unterlagen zu übergeben, da jedenfalls von der ungarischen Staatsangehörigen eine Übergabe der Unterlagen an die Polizei erfolgt ist. Es konnte daher nicht festgestellt werden, wie konkret die Aufforderung zur Erteilung von Auskünften und Vorlage von Unterlagen getätigt wurde und an wenn genau diese Aufforderung überhaupt gerichtet gewesen ist.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z 2 lit.c AuslBG ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis 8.000 Euro zu bestrafen, wer seinen Verpflichtungen gemäß § 26 Abs.1 nicht nachkommt.

Nach § 26 Abs.1 AuslBG sind die Arbeitgeber verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden über deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt

5.2. Auf Grundlage des § 26 Abs.1 AuslBG sind die Arbeitgeber nur verpflichtet, über Verlangen der Abgabenbehörde die entsprechenden Auskünfte über Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Demzufolge sind auch die Personen, die bei Abwesenheit des Arbeitgebers die Auskünfte zu erteilen haben, nur verpflichtet über Verlangen der Kontrollorgane diese Auskünfte zu erteilen.

Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht, dass vom kontrollierenden Zollorgan ein klares Verlagen zur Auskunftserteilung oder Vorlage von Unterlagen an die im Lokal anwesende Person gerichtet wurde. Auf Grund des Umstandes, dass die Kontrolle in Zusammenarbeit mit der Polizei stattgefunden hat und in der Regel vorweg von dieser Identitätsfeststellungen der anwesenden Personen durchgeführt werden, ist es auf Grund der Situation bei der Kontrolle zu konkreten Aufforderungen bezüglich Auskunftserteilungen nicht mehr gekommen. Die Aufforderung der anwesenden Bardame an die angetroffenen Ausländerinnen, dass sie keine Unterlagen vorlegen sollten, ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat insofern nicht erwiesen, als die kontrollierende Zollbeamtin selbst angegeben hat, dass eine angetroffene ungarische Staatsangehörige Pass und Gesundheitsbuch sehr wohl vorgelegt hat. Vielmehr ist es auf Grund der Situation bei der Kontrolle nicht zur Aufnahme eines Personenblattes gekommen. 

Insgesamt ist daher festzuhalten, dass auch trotz Einvernahme der involvierten Personen nicht eindeutig festgestellt werden kann, welches Verlangen auf Auskunftserteilung der anwesenden Person gegenüber geäußert wurde, sodass im Zweifel dem Berufungswerber auch nicht angelastet werden kann, keine Vorsorge über die Auskunftserteilung bei seiner Abwesenheit getroffen zu haben. Auf Grund des mit Herrn G W geführten Telefonates hat die Zollbeamtin danach auch die Kontrolle insgesamt abgebrochen und wollte am nächsten Tag die entsprechenden Daten aufnehmen. Auch dies deutet darauf hin, dass im Zuge der Kontrolle am 16.2.2006 kein konkretes Auskunftsverlangen mehr gestellt wurde, sondern man bestrebt war, die Situation bei der Kontrolle nicht eskalieren zu lassen.

Dies bedeutet aber auch gleichzeitig, dass dem Berufungswerber ein Zuwiderhandeln gegen § 26 Abs.1 AuslBG nicht angelastet werden kann, zumal das vom Gesetz geforderte Verlangen über Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer Auskünfte zu erteilen, im Zuge der Kontrolle der anwesenden Personen in dieser Form nicht geäußert wurde. Es ist daher nicht als erwiesen anzusehen, dass vom Berufungswerber sämtliche Tatbestandsmerkmale der angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt wurden. Aus diesem Grunde war daher der Berufung Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt