Linz, 08.01.2009
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Johannes Fischer über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des F S-S, KIAB, S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 2. Juni 2008, Zl. SV96-34-2006, betreffend der Erteilung einer Ermahnung an W O, p.A. G F GmbH, A-P, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und anstelle der Ermahnung eine Geldstrafe von 500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 2. Juni 2008, Zl. SV96-34-2006, wurde W O, p.A. G F GmbH, A-P, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 und § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 21 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eine Ermahnung erteilt, weil er als seit 1. August 1998 gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen vertretender handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der G F GmbH mit Sitz in A-P, es zu verantworten habe, dass von dieser Firma vom 8. – 11. Mai 2006 und vom 15. – 20. Mai 2006 entgegen § 18 AuslBG die Arbeitsleistungen des slowakischen Staatsbürgers J D, geb. , der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt worden sei, in Anspruch genommen worden seien, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt worden sei; und zwar indem dieser Ausländer durchschnittlich 10 Stunden pro Tag auf die Baustelle "Postareal auf dem Bahnhofsgelände" in .... S vom beauftragten Subunternehmer Fa. S, Fassaden und Profilmontage GmbH iG, H, ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung ins Bundesgebiet entsandt und als Montagehelfer beschäftigt worden sei.
Begründend wird nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage ausgeführt, dass der ermittelte Sachverhalt aufgrund einer Kontrolle durch ein Organ des Zollamtes S, KIAB, welches eine Strafe von 1.000 Euro beantragt habe, und des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei. Der Beschuldigte habe die Übertretung nicht bestritten und in seiner Rechtfertigung auf einen bestehenden Vertrag mit der Firma S hingewiesen, in dem diese verpflichtet worden sei, die Beschäftigung von Ausländern zu unterlassen, es sei denn, dass diese die notwendigen gesetzlichen und behördlichen Bewilligungen besitzen, ansonsten ausschließlich deutsche Staatsangehörige eingesetzt werden dürfen. Vom vertragswidrigen Einsatz dieses Ausländers habe der Beschuldigte keine Kenntnis gehabt. Es sei eine Kopie einer Gewerbeamtsbestätigung vorgelegt worden, in der der Ausländer seit 29. Juni 2006 zur Ausübung von Schweißarbeiten und von Vor- und Verarbeitung sowie erlaubnisfreien Bauhilfsdienstleistungen am Hamburger Gewerbestandort der Firma S berechtigt worden ist.
Als strafmildernd wurde die kurze Zeit der unberechtigten Inanspruchnahme, die reuige Einstellung und die Unbescholtenheit des Beschuldigten sowie der mindere Verschuldensgrad und die geringen Folgen der Übertretung (Steuern und Abgaben seien in Österreich nicht verkürzt worden) gewertet. Erschwerungsgründe wurden keine angenommen. Aus diesen Gründen ging die Erstbehörde davon aus, dass eine Ermahnung ausreichend sei, um den Beschuldigten in Zukunft zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG anzuhalten.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Finanzamt Salzburg-Stadt (Bw) als am Verfahren beteiligte Organpartei die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung eingebracht. Darin wird ausgeführt, dass aufgrund der Dauer der festgestellten Beschäftigungen nicht mehr von unbedeutenden Folgen der Tat gesprochen werden könne. Es sei weder eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse noch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vorgelegen. Die Übertretung habe "durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und einer Wettbewerbsverzerrung" geführt. Die im Straferkenntnis angeführten Milderungsgründe würden Milderungsgründe iSd 20 VStG darstellen.
Beantragt wurde die Verhängung der beantragten Strafe unter allfälliger Anwendung des § 20 VStG.
3. Mit Schreiben vom 24. Juni 2008 hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
4. Dem Beschuldigten wurde mittels Schreiben vom 24. Juli 2008 Gelegenheit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben. Gleichzeitig erging die Anfrage, ob der Beschuldigte eine öffentliche mündliche Verhandlung beantragt oder auf eine solche verzichtet.
Der Beschuldigte brachte am 5. August 2008 vor, dass die Ausführung der Montageleistungen auf der gegenständlichen Baustelle u.a. an die Firma S in Hamburg vergeben worden sei. In diesem Vertrag verpflichte sich diese Firma die Beschäftigung von Ausländern zu unterlassen, es sei denn, diese sind im Besitz der notwendigen gesetzlichen und behördlichen Bewilligungen. Dazu habe die Firma S die in der Beilage befindliche Stellungnahme abgegeben. Weiters werde bei Vergaben von Montageleistungen vom Steuerberater geprüft, ob ein Bescheid vom Finanzamt Bruck Eisenstadt Oberwart notwendig ist, welcher die "verordnungsgemäßen Voraussetzungen für eine abkommenskonforme Steuerentlastung an der Quelle" bestätigt. Falls die Montagefirma gegebenenfalls einen solchen Bescheid nicht vorlegen könne, würden von der Rechnung 20 % Quellensteuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt. Die Firma S habe diese Bestätigung jedoch beigebracht. Bei notwendigen Regieleistungen würde zudem ein eher hoher Stundensatz bezahlt werden, damit der Subunternehmer die notwendigen Abgaben abführen könne.
Das Verschulden sei daher geringfügig und auch die Folgen der Übertretung seien von keiner großen Bedeutung, da dem österreichischen Staat keine Steuern bzw. sonstigen Abgaben entgangen seien.
Die Firma G habe in den letzten Jahren den Personalstand von 106 auf über 200 Mitarbeitern aufgebaut. Falls in Österreich das notwendige Fachpersonal vorhanden wäre, würde der Mitarbeiterstand noch weiter ausgebaut werden. Beim derzeitigen Facharbeitermangel könnten Montageleistungen jedoch nur an andere Firmen vergeben werden. Da die Firma G für sehr gute Qualität bekannt sei und diesen Ruf auch beibehalten wolle, arbeite sie mit namhaften Firmen zusammen. Die Firma G arbeite immer nach den gesetzlichen Richtlinien, weshalb bisher noch nie eine Übertretung des AuslBG begangen worden sei. Auch die letzten Steuerprüfungen hätten zu keinen (negativen) Feststellungen geführt.
Als Beilagen sind Kopien von Unterlagen (Gewerbeanmeldung, Gewerberegisterauszug, Reisepassauszug) über den Ausländer und ein Schreiben der Firma S an die Firma G vom 4. September 2006 angeschlossen, in dem es heißt, dass der Ausländer für bestimmte Montageleistungen, geregelt mit einem Werkvertrag und vorheriger Rücksprache mit der deutschen Handelskammer und dem Arbeitsamt, zum Einsatz nach Salzburg geschickt worden sei. Die deutschen Behörden hätten bestätigt, dass der Ausländer als Nachunternehmer lediglich mit einem Werkvertrag in Österreich eingesetzt werden könne. Für einen deutschen Auftraggeber seien keine zu beachtenden Arbeitsbestimmungen in Österreich vorhanden. Eine schriftliche Bestätigung für die Unterlagen sei aber abgelehnt worden. Folglich sei der Nachunternehmervertrag mit dem Ausländer vereinbart worden, welcher im angegebenen Zeitraum für die Firma S Montagearbeiten begonnen habe. Der Ausländer sei nicht in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis tätig gewesen und nach wie vor für das Unternehmen S tätig, habe in Deutschland einen festen Wohnsitz und eine Gewerbeanmeldung.
5. Im Rahmen des Parteiengehörs wurde dem Finanzamt Salzburg-Stadt und der belangten Behörde mittels Schreiben vom 22. August 2008 diese Rechtfertigung des Beschuldigten mit der Möglichkeit zur Kenntnis gebracht, dazu Stellung zu nehmen. Von dieser Möglichkeit machte lediglich das Finanzamt Salzburg-Stadt Gebrauch, in dem es am 28. August 2008 vorbrachte, dass sich aus den vom Beschuldigten vorgebrachten Argumenten keine Abänderung der beantragten Berufung ergebe.
Es wird weiterhin die Verhängung der beantragten Strafe unter allfälliger Anwendung des § 20 VStG beantragt.
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und wie folgt erwogen:
6.1. Da keine Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG). Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da der verfahrenswesentliche Sachverhalt unstrittig ist, sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe richtet und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt wurde.
Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
6.2. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer
a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis erteilt (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder
b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde,
und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Von der Erstbehörde wurde bei der Strafbemessung als strafmildernd die kurze Zeit der unberechtigten Inanspruchnahme, die reuige Einstellung und die Unbescholtenheit des Beschuldigten sowie der mindere Verschuldensgrad und die geringen Folgen der Übertretung (Steuern und Abgaben seien in Österreich nicht verkürzt worden) gewertet. Erschwerungsgründe seien keine vorgelegen. Aus diesen Gründen gehe die Erstbehörde davon aus, dass eine Ermahnung ausreichend sei, um den Beschuldigten in Zukunft zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG anzuhalten.
Zu diesen Strafbemessungsgründen ist festzuhalten, dass der von der Erstbehörde angewendete § 21 Abs.1 VStG (Absehen von der Strafe) verlangt, dass die Geringfügigkeit des Verschuldens und die Unbedeutendheit der Tatfolgen kumulativ vorliegen.
Wenn der Beschuldigte vorbringt, der Steuerprüfer überprüfe bei der Vergabe von Montageleistungen steuerrechtliche Belange, ist damit in keinster Weise dargetan, dass damit auch die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG geprüft werden. Offensichtlich ist in der Firma G – jedenfalls für den hier relevanten Zeitraum bzw. das konkrete Vorhaben – kein ausreichendes Maßnahmen- und Kontrollsystem zur Einhaltung des AuslBG eingerichtet worden, da es ansonsten nicht zur gegenständlichen Verwaltungsübertretung gekommen wäre. Bei Fehlen eines ausreichenden Maßnahmen- und Kontrollsystems (vgl. etwa VwGH 2005/09/0073 v. 4.9.2006) kann nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedoch nicht mehr von einem geringfügigen Verschulden gesprochen werden (vgl. u.a. VwGH 98/02/0220 v. 5.9.2002 und VwGH 91/09/0055 v. 30.10.1991). Die Erstbehörde ging in der Strafzumessung zudem mildernd von einer kurzen Zeit der unberechtigten Inanspruchnahme des Ausländers aus. Dem ist zu erwidern, dass im gegenständlichen Fall die Beschäftigung des Ausländers an 10 Tagen nachweisbar ist. Von einer Kurzfristigkeit der Arbeitsleistung kann daher keine Rede sein, weshalb auch eine Unbedeutendheit der Folgen der Übertretung nicht vorliegt (vgl. VwGH 91/09/0022 v. 30.8.1991). § 21 Abs.1 VStG kann daher nicht mehr Platz greifen, da die kumulativen Voraussetzungen zum Absehen einer Strafe aus vorerwähnten Gründen nicht vorliegen.
Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates sind jedoch neben den Milderungsgründen der Unbescholtenheit und des Faktengeständnisses des Beschuldigten die besonderen Umstände des Falles (Vertragsklausel mit dem Vermittler; Steuern und Abgaben sind in Österreich nicht hinterzogen worden, da der Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland veranlagt ist; der Ausländer wurde offensichtlich nach den kollektiven Normen entlohnt) zu werten. Zudem ist mildernd die im Sinn des Art. 6 EMRK als nicht mehr angemessen zu qualifizierende Verfahrensdauer zu berücksichtigen – zwischen der Verfolgungshandlung und dem Straferkenntnis lagen knapp zwei Jahre, deren Bedeutung und Notwendigkeit für den Verfahrensgang nicht erkennbar ist (vgl. VwSen-281041/4/Py/Rd/Jo v. 26.9.2008). Eine Ermahnung aus diesem Grund scheidet jedoch im Hinblick auf die gesetzlich geforderten Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG aus (siehe jüngst VfGH, G 86/08 v. 6.11.2008).
Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992). Im Hinblick auf die geschilderte Besonderheit des gegenständlichen Falles unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe erscheint es vertretbar, unter Anwendung des (auch von der Organpartei beantragten) Milderungsrechtes (§ 20 VStG) die zu verhängende Mindestgeldstrafe auf die Hälfte herabzusetzen und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen, zumal auch Erschwernisgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind.
Mit der nunmehr festgesetzten Strafe ist nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates die Sanktion gesetzt, die dem Beschuldigten nachhaltig die Verwaltungsübertretung vor Augen führt und ihn dazu anhalten wird, die Bestimmungen des AuslBG in Hinkunft zu beachten.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
7. Im gegenständlichen Verfahren sind keine Verfahrenskosten vorzuschreiben. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis v. 19.5.1993, 92/09/0031, festgehalten hat, darf bei sonstiger Rechtswidrigkeit im Falle der Berufung einer Organpartei gegen eine Ermahnung im Falle der Verhängung einer Strafe nunmehr durch den Unabhängigen Verwaltungssenat dem Beschuldigten keine Beteiligung an den Verfahrenskosten vorgeschrieben werden, weder 10 % noch 20 %.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Johannes Fischer
Beschlagwortung:
Voraussetzungen des § 21 VStG liegen nicht vor
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