VwSen-251955/10/BMa/OM

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 51 und 45 Abs.1 Z3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG 1991)

zu II.: § 66 Abs. 1 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel ersichtlichen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"I. Tatbeschreibung:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma L G GmbH, L, zu verantworten, dass von dieser auf der Baustelle Diskothek "P", L, von 06.02.2006 bis 15.02.2006 die nachfolgend angeführten tschechischen Staatsbürger als Arbeiter beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt worden war:

1. B L, geboren   ,

2. D J, geboren   ,

3. H J, geboren   ,

4. J M, geboren   ,

5. M J, geboren     und

6. V J, geboren    .

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

ad 1 - 6)  jeweils § 18(1) iVm § 28 / 1/1 lit. b AuslBG

III. Strafausspruch:

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von           Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzstrafe von      Gemäß                

1. € 2000,00          1.    34 Stunden                                  1.  § 28/1 AuslBG 1975 

2. € 2000,00          2.    34 Stunden                                  2.   leg. cit.

3. € 2000,00          3.    34 Stunden                                  3.   leg. cit.

4. € 2000,00          4.    34 Stunden                                  4.   leg. cit.

5. € 2000,00          5.    34 Stunden                                  5.   leg. cit.

6. € 2000,00          6.    34 Stunden                                  6.   leg. cit.

   € 12000,00               204 Stunden

IV. Kostenentscheidung:

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10% der verhängten Strafe zu leisten:

€ 1200,00

Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:

§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 13200,00.  "

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, von einem Organ des Zollamtes Linz, KIAB, sei bei einer Kontrolle am 15. Februar 2006 der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt worden. Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20. Juni 2006 sei gegen den Berufungswerber wegen der im Spruch dargestellten Verwatungsübertretung das ordentliche Verfahren eingeleitet worden.

Der Berufungswerber habe mit Schriftsatz vom 5. September 2006 im Wesentlichen vorgebracht, von der Firma L G GmbH sei das tschechische Unternehmen LB U agentura spol. sro mit diversen handwerklichen Tätigkeiten im Geschäftslokal P beauftragt worden. Mit dem Unternehmen sei ein Vertrag geschlossen worden, in dem vereinbart worden sei, dass alle Arbeitskräfte über die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügen müssten. Weder die L G GmbH noch der Berufungswerber habe Gesetzesverletzungen hinsichtlich der Ausländerbeschäftigung wissentlich geduldet.

Aus der darauffolgenden Stellungnahme des Anzeigenlegers gehe hervor, dass vertragliche Absprachen zwischen den Vertragspartnern hinsichtlich der Einholung der erforderlichen Genehmigungen unerheblich seien, da diese weder entlastend seien noch die Verpflichtung des Beschuldigten, dass von diesem gemäß § 19 Abs.3 iVm. § 2 Abs.3 lit.b. AuslBG entweder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Sendebewilligung iSd §18 1 AuslBG hätte beantragt bzw. eingeholt werden müssen, beseitigen würde.

Dazu habe der Berufungswerber vorgebracht, dass vertragliche Abreden nicht unerheblich und als Teil eines Kontrollsystems anzusehen seien. Er sei davon ausgegangen, dass das Erbringen von Dienstleistungen durch ein tschechisches Unternehmen in Österreich zulässig sei und keinerlei Sanktionen mit sich bringe. Es liege daher ein exkulpierender Rechtsirrtum vor.

Die erstinstanzliche Behörde stellt daraufhin fest, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei.

Nach Zitierung der gesetzlichen Bestimmungen der §§19, 2, 18, 3 und 28 AuslBG wurde begründend weiters ausgeführt, dass in Anwendung der zitierten Bestimmungen der Tatbestand der dem Berufungswerber angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt sei, weil die im Spruch angeführten Ausländer von ihm beschäftigt worden seien. Abschließend wurden noch Ausführungen zur Schuldfrage und zur Höhe der verhängten Strafe gemacht.

1.3. Der Bescheid wurde dem Berufungswerber z.H. seiner rechtsfreundlichen Vertretung am 14. Oktober 2008 zugestellt.

Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 29. Oktober 2008.

1.4. In dieser wird unter anderem Verfolgungsverjährung, die Nichtigkeit des Bescheides wegen fehlender Namen der Genehmigenden und Bestreitung der Aprobationsbefugnis des namentlich bekannten Behördenorgans, fehlende Tatbestandsmäßigkeit, widersprüchlicher Spruch und mangelhafte Begründung sowie mangelnde objektive und subjektive Sorgfaltswidrigkeit geltend gemacht.

Es wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zu neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an den Bürgermeister der Stadt Linz zurückzuverweisen, in eventu die Strafhöhe herabzusetzen.

Die Berufung führt ua. auch ins Treffen, § 28 Abs.1 Z1 lit.a und lit.b AuslBG würden zwei völlig verschiedene Straftatbestände bilden. Diesbezüglich wurde auch auf das Erkenntnis des VwGH vom 22. Jänner 2002 (2000/09/0088) verwiesen. Es sei Verfolgungsverjährung eingetreten, weil dem Beschuldigten eine Tat vorgeworfen worden sei, die dieser nicht begangen habe.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den Verwaltungsakt am

16. Jänner 2009 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Vertreter des Bws und der Vertreter des Finanzamtes Linz gekommen sind.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes am 15. Februar 2006 um 9.45 Uhr in der Diskothek "P", L, wurden sechs tschechische Staatsangehörige bei Umbauarbeiten (Elektrikerarbeiten, Betonieren im Eingangsbereich, Vorbereitungsarbeiten für die Fußbodenverlegung) angetroffen. Die sechs vorgenannten Arbeiter wurden von der Firma LB U A spol. s.r.o., B beschäftigt.

Die Firma L G GmbH, L, hatte die Firma LB U A spol. s.r.o., B auf Werkvertragsbasis mit diesen Umbauarbeiten beauftragt.

Die angetroffenen tschechischen Staatsangehörigen waren nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung.

3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und aus den übereinstimmenden Aussagen des Vertreters der Legalpartei und des Vertreters des Bws in der mündlichen Verhandlung.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet,

1. wer gemäß lit.a entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde oder

2. gemäß lit.b entgegen dem § 18 die Arbeitsleistung eines Ausländers der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung erteilt wurde.

Wie die Berufung zutreffend ausführt, regeln § 28 Abs.1 Z1 lit.a und § 28 Abs.1 Z1 lit.b verschiedene Lebenssachverhalte, die einem Beschuldigten in unverwechselbarer Weise vorzuwerfen sind.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20. Juni 2006 stellt darauf ab, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma L G GmbH zu verantworten habe, dass von dieser (der Firma L G GmbH) auf der Baustelle Diskothek "P" von 6. Februar 2006 bis 15. Februar 2006 sechs tschechische Staatsbürger als Arbeiter ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt wurden.

Obwohl die Stellungnahme des Bws vom 5. September 2006 darlegt, dass die Firma L G GmbH das tschechische Unternehmen LB U A spol. s.r.o. mit diversen handwerklichen Tätigkeiten beauftragt habe und diesbezüglich ein Vertrag abgeschlossen worden sei, wurde kein modifizierter Tatvorwurf innerhalb der Frist von einem Jahr (§ 28 Abs.2 AuslBG) von der belangten Behörde gemacht.

Im Straferkenntnis wurde als Rechtsgrundlage zwar § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG angeführt, die verbale Tatbeschreibung jedoch stellt auf ein Verhalten gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. ab, nämlich, dass die sechs tschechischen Staatsbürger von der Firma L G auf der Baustelle Diskothek "P" beschäftigt worden seien.

Der VwGH hat in der Entscheidung vom 10. April 1991, Zl. 90/03/0283, in Zusammenhang mit § 44a erkannt:

„§ 44a Z1 VStG 1950 bestimmt, dass in einem Straferkenntnis der „Spruch“ (§ 44 Abs.1 Z6 leg.cit) „die als erwiesen angenommene Tat“ zu enthalten hat. Das heißt, dass die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der zitierten Rechtsvorschrift ist also dann entsprochen, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen des selben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a lit.a VStG 1950 genügt oder nicht genügt, mithin ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes sein (siehe hiezu das hg. Erkenntnis des verstärkten Senats vom 3. 10.1985, Slg. NF Nr. 11894/A).“

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat nicht die Firma L G GmbH die sechs auf der Baustelle angetroffenen Ausländer beschäftigt. Weil der Bw als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ dieser Firma damit aber die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen hat, vielmehr hat er einen Werkvertrag mit der ausländischen Firma LB U A spol. s.r.o. abgeschlossen, war der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses so mangelhaft, dass er nicht die Kriterien des § 44a Z1 VStG erfüllt. Der angefochtene Bescheid war daher aufzuheben. Dem steht auch nicht entgegen, dass als Rechtsgrundlage richtigerweise § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b AuslBG angeführt wurde und in der Begründung sowohl eine Beschäftigung der Ausländer durch die L G GesmbH als auch die Beauftragung der Firma LB U A spol. s.r.o. durch die die L G GesmbH angeführt wurde.  

Eine Korrektur konnte wegen der eingetretenen Verfolgungsverjährung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht erfolgen.

Das Straferkenntnis war daher aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Auf das weitere Berufungsvorbringen war bei diesem Ergebnis nicht weiter einzugehen.

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann