VwSen-550445/5/Wim/Rd/Ps

Linz, 23.02.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der C GmbH, P, vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH, E, W, vom 16.2.2009 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des L betreffend das Vorhaben "Lieferung von Personalcomputer/Notebooks", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und dem Auftraggeber L die Erteilung des Zuschlags hinsichtlich der Teilvergabe "Notebooks" bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 16.4.2009, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 13.2.2009, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 16.2.2009, hat die C GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 2.400 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen hiezu aus, dass das  Vergabeverfahren im Supplement zum EG-Amtsblatt vom 3.10.2008, 2008/S 192-253775, bekannt gemacht worden sei. Die Ausschreibung sei zweimal berichtigt worden, und zwar mit Schreiben an "alle Bieter" vom 9.10.2008 und vom 5.11.2008. Die Berichtigungen seien im Supplement zum EG-Amtsblatt nicht veröffentlicht worden. Der Leistungsinhalt umfasse im Wesentlichen die Lieferung von ca. 1.300 Stück Personalcomputer (PC) und ca. 550 Stück Laptops, der Leistungszeitraum betrage 1 Jahr mit einer Option auf Vertragsverlängerung und diversen technischen Erweiterungen.

 

Gemäß Pkt. 3.10 der Ausschreibungsunterlage (kurz: AU) sind Teilangebote (jeweils nur auf PC oder nur auf Laptops) zulässig und sei grundsätzlich auch eine Teilvergabe vorgesehen. Gemäß Pkt.4. der AU erfolge der Zuschlag nach dem Bestbieterprinzip auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot. Für die Laptops siehe Pkt. B des Pkt.4 folgende Zuschlagskriterien mit nachstehender Gewichtung vor.

- Kaufmännische Kriterien (max. 100 Pkt) mit einer Gewichtung von 50 %. Herangezogen werde der Angebotspreis lt. Angebotsblatt für Notebooks abzüglich allenfalls gewährter Skonti. Die Umrechnung des Preises in Punkte wurde im Detail ausgeführt.

- Technische Kriterien (max. 100 Pkt) mit einer Gewichtung von 25 %. Die technischen Kriterien sind in die Subkriterien a) Allgemeine Systemleistung (50 Pkt), b) Integration in bestehende Systeme und Funktionalität (20 Pkt) und c) Akkulaufzeit (30 Pkt) unterteilt.

 

Beim Subkriterium Allgemeine Systemleistung werde auf eine Bewertung aufgrund der Testergebnisse mit Benchmark verwiesen. Dabei gelange der "Performence Test 6.1." von PassMark Software zur Anwendung. Der Performence Test werde mit der Standardinstallation des Auftraggebers dreimal durchgeführt und die erzielten Ergebnisse gemittelt. Das Gerät mit dem besten Ergebnis erhalte 50 Pkt, alle anderen Geräte erhalten eine entsprechend skalierte Punkteanzahl.

Für die Bewertung des Subkriteriums Akkulaufzeit werde die Laufzeit der Notebook-Batterien gemessen. Die Einstellung bei den Akkutests am Notebook (zB Displayhelligkeit) werde bei allen Geräten auf dieselben Werte gesetzt. Die vollständig geladenen Akkus werden durch Anwendung von Testprogrammen entleert, wobei dieser Testlauf zweimal durchgeführt werde. Das beste Ergebnis werde in die Wertung aufgenommen. Das Notebook mit der längsten Akkulaufzeit erhalte 30 Pkt, alle anderen Geräte erhalten eine entsprechend skalierte Punkteanzahl.

Beim Subkriterium Integration in bestehende Systeme und Funktionalität werden keine näheren Parameter für die Bewertung vorgegeben. Die Bewertung erfolge durch eine Jury.

- Ökologie und Ergonomie (max. 100 Pkt) mit einer Gewichtung von 25 %. Dieses Zuschlagskriterium ist in die Subkriterien a) Leistungsaufnahme und Energieverbrauch (50 Pkt), b) Qualität Display (30 Pkt) und c) Gewicht (20 Pkt). unterteilt.

 

Das Subkriterium Leistungsaufnahme und Energieverbrauch ist nochmals in Betrieb und Standby untergliedert, wobei gemäß der ersten Berichtigung die Punkteanzahl für den Betrieb mit 30 Pkt und für den Standby-Betrieb mit 20 Pkt festgelegt worden sei.

Das Subkriterium Qualität Display wurde in drei weitere Unterkriterien, nämlich korrekte Auflösung Graustufen, Helligkeit und deren Verteilung und Kontrast und Farbdarstellung unterteilt. Eine Festlegung zur Gewichtung der Unterkriterien enthalten die AU nicht. Die Bewertung dieses Subkriteriums erfolge wiederum durch eine Jury.

Zum Subkriterium Gewicht ist in der AU festgelegt worden, dass das Notebook mit dem geringsten Gewicht 20 Pkt, alle anderen Geräte eine entsprechende skalierte Punktezahl erhalte.

 

Die mit Jury gekennzeichneten Kriterien werden von einer siebenköpfigen Kommission bewertet, wobei jedes Mitglied entsprechend der vorstehenden Festlegung (gemeint offensichtlich: die Bewertungskriterien mit den angegebenen Gewichtungen) eine gewisse Maximalpunkteanzahl vergeben kann. Die jeweils höchste und niedrigste Einzelbewertung werde gestrichen, aus dem Rest werde das arithmetische Mittel gebildet.

 

Die bei den technischen, ergonomischen und kaufmännischen Kriterien erreichte Punkteanzahl werde mit der angegebenen Gewichtung multipliziert. Der Anbieter mit der höchsten Punkteanzahl gehe aus dem Bewertungsverfahren als Bestbieter hervor.

 

Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt und frist- und formgerecht ein Angebot mit einem Angebotspreis für Laptops von brutto 355.740 Euro (unter Einrechnung eines Skontos von 2 %) gelegt. Vom Unternehmen A GmbH (A) wurde ein Angebot mit einem Angebotspreis von brutto 425.700 Euro gelegt.

Trotz mehrfacher Nachfrage beim Auftraggeber, ob für die Teststellung technische Hilfe erforderlich sei bzw ob sich dabei Fragen ergeben, sei dies verneint worden.

 

Am 2.2.2009 habe der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung, wonach betreffend die Position B (Notebooks) der Zuschlag der A mit einer Vergabesumme von 425.700 Euro (inkl. USt) erteilt werden solle. Ferner wurde die Gesamtpunkteanzahl des Angebots der A (89,82 Pkt), die Reihung des Angebots der Antragstellerin (zweitgereiht) und der mit ihrem Angebot (für Notebooks) erzielten Gesamtpunkteanzahl von 89,22, mitgeteilt. Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass das Bestbieterangebot die bessere Qualität des Displays, eine sehr gute allgemeine Systemleistung und Akkulaufzeit und einen deutlich geringeren Energieverbrauch, aufweise.

 

Über Nachfrage beim Auftraggeber übermittelte dieser die Punktebewertung hinsichtlich der einzelnen Kriterien und Unterkriterien für die Angebote der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die Durchsicht der Bewertungsunterlage habe ergeben, dass die Gewichtung des mit insgesamt 30 Pkt bewerten Subkriteriums Qualität Display in den einzelnen Unterkriterien mit jeweils 10 Pkt erfolgte. Die in der Ausschreibung bei der Punktebewertung in einigen Kriterien angesprochene Skalierung der Punkte des schlechter abschneidenden Produktes sei vom Auftraggeber beim Subkriterium Allgemeine Systemleistung nach folgender – in der Ausschreibung nicht festgelegter – Formel gehandhabt worden: Wert des betreffenden Angebotes/Bestwert x 50. Die Punktevergabe erfolgte demnach linear. Für die Kriterien mit skalierten Punkten sei die angewendete Formel derzeit nicht erkennbar. Die Berechnung in der Ausschreibung sei nicht festgelegt worden.

Bei den von der Jury bewerteten Zuschlagskriterien (Subkriterien) seien einzelne Fälle definiert und der jeweilige Fall mit einer vorgegebenen Punkteanzahl verknüpft worden. Von der Antragstellerin erfolgte eine Aufzählung von Fällen und die diesen zugeordneten Punkten. Mit den Details zur Bewertung sei auch ein Informationsblatt über die Bewertung der ergonomischen und technischen Kriterien übermittelt worden.

Zum Subkriterium Integration in bestehende Systeme und Funktionalität sei festgehalten worden, dass überprüft werde, ob eine Integration in das bestehende Image möglich ist oder ob die Erstellung eines eigenen neuen RIS Images notwendig ist. Die Erstellung und vor allem die spätere regelmäßige Wartung stellen einen erhöhten Zeit- und Arbeitsaufwand dar. In Punkto Funktionalität wird vor allem die Übersichtlichkeit des BIOS sowie die Erreichbarkeit des BIOS für etwaige notwendige Einstellungen geprüft.

Aus den verbalen Begründungen der Jurymitglieder in diesem Punkt ergebe sich, dass mehrfach betont wurde, dass ein eigenes Image zum Aufsetzen des Laptops der Antragstellerin benötigt werde und dass die Treiberkonfiguration aufwändig sei.

 

Auffällig seien die verbalen Begründungen der Jurymitglieder bezüglich des Angebots der Antragstellerin im Subkriterium Qualität Display, insbesondere in den Unterkriterien Kontrast und Farbdarstellung sowie Graustufen. Hier werde öfters die Unschärfe moniert bzw einmal sogar vom Überstrahlen der hellen Töne gesprochen.

 

Starke Abweichungen zum Angebot von A ergeben sich bei beim Unterkriterium Betrieb des Subkriteriums Leistungsaufnahme (30 Pkt für A gegen 14,27 Pkt für die Antragstellerin). Das von der Antragstellerin angebotene Gerät verbrauche demnach mehr Strom als das Gerät von A. Auch im Unterkriterium Standby schneide das Gerät von A besser ab als jenes der Antragstellerin. Ausweislich der Daten, die über Energy Star verfügbar sind, betrage hingegen die Leistung (der Verbrauch) des von A angebotenen Gerätes im "Idle mode" 17 Watt, des von der Antragstellerin angebotenen Gerätes 14,6 Watt.

Ebenfalls fallen die Unterschiede zwischen den Produkten von A und der Antragstellerin in den Kriterien Allgemeine Systemleistung, Integration und Qualität Display ins Auge. Dies sei deshalb von Bedeutung, weil trotz des großen Preisunterschiedes zwischen den beiden erstgereihten Angeboten aufgrund der Bewertung der Qualitätskriterien das Angebot von A nur um 0,6 von 100 Pkt besser abschneide.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf freien und lauteren Wettbewerb und Gleichbehandlung aller Bieter, insbesondere auf Nichterteilung der Zuschlagsentscheidung auf ein Angebot eines Mitbieters, auf Zuschlagsentscheidung und –erteilung zugunsten ihres Angebotes, auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem rechtskonformen neuen Vergabeverfahren verletzt.

 

Zum Interesse am Vertragsabschluss und zum Schaden wurde weiters ausgeführt, dass ein Schaden von ca 40.000 Euro (30.000 Euro Gewinn und Deckungsbeitrag, 10.000 Euro Angebotslegungskosten) drohe. Weiters drohe der Verlust eines Referenzprojektes sowie für den Fall des Widerrufs, die Möglichkeit, sich an einem neuerlichen Vergabeverfahren zu beteiligen.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung wurden zum Einen geltend gemacht, dass die Bewertung der angebotenen Produkte nicht unter den gleichen Messbedingungen erfolgt sei und zum Anderen die Bewertung anhand von Kriterien erfolgt sei, die den Bietern zum Zeitpunkt der Angebotslegung nicht bekannt gegeben worden waren.

 

Im Subkriterium Integration habe das Produkt der Antragstellerin besonders schlecht abgeschnitten. Dies liege, wie sich aus den Unterlagen zur Angebotsbewertung ergebe, vor allem daran, dass ein eigenes Image zum Aufsetzen des Laptops der Antragstellerin benötigt und dass eine Einstellung der Treiberkonfiguration notwendig werde.

 

Nach den in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen müssen die angebotenen Geräte über die vorhandene Microsoft RIS und WDS Infrastruktur aufgesetzt werden können. Eine Treiberintegration müsse möglich sein. Diese Bedingung erfülle das von der Antragstellerin angebotene Produkt. Die Ursache für den von der Jury bemängelten zusätzlichen Aufwand für die Integration der Geräte in die Systemumgebung des Auftraggebers liege darin, dass die Antragstellerin über die Systemumgebung keine genauen Informationen erhalten habe.

Wäre eine genaue Spezifikation des Installationsprozesses durch den Auftraggeber in den AU beschrieben worden, hätte die Antragstellerin einen Datenträger mit Treibern im entsprechenden Format bereitstellen können. Alternativ wäre es möglich gewesen, der Antragstellerin diese Informationen noch vor der Teststellung zur Verfügung zu stellen bzw gemeinsam mit dem Auftraggeber die Installations-Scripts etc zu erstellen. Entsprechende Anfragen der Antragstellerin beim Auftraggeber seien jedoch abschlägig beantwortet worden.

Dass das von der A angebotene Produkt besser integrierbar zu sein scheine, liege nicht an der höheren Qualität dieses Produkts, sondern allein an dem Umstand, dass A als langjähriger Kunde des Auftraggebers dessen Systemumgebung bestens kenne und daher ein bereits voll integrierbares Produkt anbieten konnte. Der vermeintliche Zusatzaufwand, der sich in der schlechteren Bewertung niederschlage, resultiere somit ausschließlich aus einem diskriminierenden Verhalten des Auftraggebers bei der Bewertung der Produkte.

 

Die Antragstellerin verkenne nicht, dass die Ausschreibung einschließlich dieses Bewertungskriteriums mangels Anfechtung bestandfest geworden sei. Daraus ergebe sich jedoch nicht, dass der Auftraggeber von der Einhaltung des Diskriminierungsverbotes bei der Angebotsbewertung befreit wäre. Vielmehr hätte der Auftraggeber zum Ausgleich des Wissensvorsprunges von A spätestens zur Vorbereitung der Teststellung an die Antragstellerin die für die Treiberkonfigurationen notwendigen Informationen bekannt geben müssen. Bei einer Höherbewertung des Angebots der Antragstellerin in diesem Kriterium wäre es zu einem Bietersturz gekommen, sodass die rechtswidrige Vorgangsweise des Auftraggebers bei der Bewertung dieses Kriteriums für den Ausgang des Verfahrens von Relevanz sei.

 

Im Subkriterium Leistungsaufnahme schneide nach den Informationen der Antragstellerin das von ihr angebotene Produkt besser ab, als jenes von A. Dies werde vor allem bei der Bewertung der angebotenen Modelle durch E S deutlich. Eine Messung, die sowohl im Standby, mehr aber noch im Betrieb zum geradezu gegenteiligen Ergebnis komme, sei daher entweder objektiv unrichtig (Fehler beim Messvorgang) und damit entgegen den Vorgaben in der Ausschreibung erfolgt oder es seien nicht die gleichen Einstellungen bei den Geräten, insbesondere auch BIOS-Einstellungen, vorgenommen worden. Zu denken wäre etwa, dass mit unterschiedlicher Helligkeit des Displays (im Betrieb) gemessen worden sei.

Auch in diesem Bewertungskriterium hätte eine höhere Bewertung ohne weiteres zum Bietersturz geführt, sodass die Relevanz der Rechtswidrigkeit gegeben sei.

 

Im Subkriterium Qualität Display ergebe sich die im Vergleich zu A deutlich schlechtere Bewertung nach Auffassung der Antragstellerin daraus, dass offensichtlich die Beurteilung nicht bei gleicher objektiver Hintergrundhelligkeit der Displays erfolgt sei. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die Geräte jeweils auf die maximale Helligkeit gestellt wurden. Da aber das von der Antragstellerin angebotene Produkt eine stärkere Helligkeit erziele als das Produkt von A, seien die insbesondere bei den Graustufen und Kontrast/Farbdarstellung erzielten Ergebnisse nicht vergleichbar. Eine stärkere Hintergrundbeleuchtung bedinge nämlich – bei gleicher Qualität der Displays – einen Rückgang im Kontrast bzw das Überstrahlen. Hätte die Bewertung bei objektiv gleicher Hintergrundbeleuchtungsstärke stattgefunden, hätte das Angebot der Antragstellerin weitaus besser abgeschnitten und wäre eine Umreihung der Angebote die Folge gewesen.

 

Im Subkriterium Allgemeine Systemleistung gehe die Antragstellerin ebenfalls davon aus, dass Unterschiede in der Einstellung der BIOS zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt haben. Die Antragstellerin hätte daher bei gleichen Messbedingungen ein besseres Ergebnis erzielt.

 

Zur intransparenten Bewertung bringt die Antragstellerin vor, dass der Auftraggeber entgegen dem Grundsatz der Unabänderbarkeit der von ihm festgesetzten Zuschlagskriterien nachträgliche Änderungen sowohl am Inhalt der Kriterien als auch an der Gewichtung der Kriterien vorgenommen habe.

 

Bei den von der Jury bewerteten Kriterien seien nachträglich (bzw ohne Bekanntgabe an die Bieter) in den Bewertungsblättern Unterkriterien (Fälle) geschaffen und das (nach Ansicht des jeweiligen Jurymitgliedes) Zutreffen dieses Unterkriteriums mit einer ebenfalls den Bietern vorab nicht bekannt gegebenen Punkteanzahl gewichtet worden. Zum Teil stellen diese Unterkriterien eine Erweiterung bzw Präzisierung der bekannt gegebenen Kriterien dar.

Dies treffe vor allem auf die Bewertung beim Subkriterium Integration zu. Aus der Ausschreibung ergebe sich nämlich nicht, dass der Bewertungsaspekt "neues Image" notwendig Bestandteil dieses Kriteriums sei. Gerade bei diesem Kriterium komme noch hinzu, dass im Informationsblatt nachträglich Aspekte, die bei der Beurteilung dieses Kriteriums geprüft werden sollen, festgelegt werden. Überdies werde ein Bewertungsaspekt dieses Informationsblattes, die Übersichtlichkeit und Erreichbarkeit des BIOS, nicht in den Unterkriterien der entsprechenden Bewertungsblätter abgebildet, finde sich aber wiederum bei der verbalen Begründung durch die Jurymitglieder. Gerade in diesem Bewertungskriterium, in dem ein großer Punkteunterschied zwischen den Angeboten bestehe, sei daher weder klar, was nun konkret und mit welcher Gewichtung (Übersichtlichkeit und Verfügbarkeit des BIOS) bewertet worden sei.

 

Weiters würden die in den Bewertungsblättern festgelegten Unterkriterien die Jurymitglieder in der Bewertung wesentlich einengen. Dies sei nicht grundsätzlich unzulässig, müsse aber für die Bieter bereits zum Zeitpunkt der Angebotserstellung bekannt sein. So sei beispielsweise im Unterkriterium Helligkeit und Verteilung kein Fall dafür geschaffen worden, dass eine gleichmäßige Verteilung, aber schlechte Helligkeit vorliege.

 

Zudem komme, dass die für diese neu geschaffenen Unterkriterien vorgesehenen Punkte nachträglich dem Auftraggeber einen Bewertungsspielraum einräumen würden, der es ihm ermögliche, die Reihung der Angebote nachträglich, nämlich nach Angebotsabgabe, zu beeinflussen. Wenn zB in den ergonomischen Kriterien, die von der Jury bewertet werden, die Punkteverteilung statt 10-7-5-3-0 lauten würde 10-8-6-3-0, wäre das Angebot der Antragstellerin vorgereiht. Gleiches gelte, wenn im Subkriterium Integration der zweite Fall statt mit 10 mit 12 Punkten bewertet worden wäre.

Insgesamt ändere der Auftraggeber sein in der Ausschreibung bekannt gegebenes System bei der Jury-Bewertung, indem er nachträglich Unterkriterien definiere und diesen eine bestimmte Gewichtung, ausgedrückt in den Punkten für die einzelnen Unterkriterien, zuweise. Hätte die Antragstellerin die Bewertungskriterien im nun vorliegenden Schema zum Zeitpunkt der Angebotslegung gekannt, wäre es ihr möglich gewesen, ein Produkt anzubieten, das zu einer Punktemaximierung führe, weil sie dann gerade auf jene Spezifikationen geachtet hätte, die mit einer hohen Punktezahl (bezogen auf diese Unterkriterien) geführt hätten. Das Abgehen von der in der Ausschreibung festgelegten Angebotsbewertung führe somit zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung.

Im Subkriterium Qualität sei erst nachträglich die Aufteilung der 30 Punkte auf die Unterkriterien (jeweils 10 Punkte) festgelegt worden. Auch durch diese nachträgliche Gewichtung der drei Unterkriterien eröffne sich der Auftraggeber einen Bewertungsspielraum, der die Angebotsbewertung intransparent mache.

Bei den skalierten Punktebewertungen habe es der Auftraggeber verabsäumt, den Maßstab der Skalierung, also die genaue Formel für die Bewertung des jeweiligen Angebots im Verhältnis zum Angebot mit dem besten Wert, anzugeben. Dass die Skalierung auf unterschiedliche Arten erfolgen kann, zeige schon diese Ausschreibung. Während beim Preis ein linearer Punkteabzug im Bereich zwischen dem niedrigsten Preis und dem Doppelten des niedrigsten Preises erfolgt, werde offenbar beim Subkriterium allgemeine Systemleistung eine Skalierung gewählt, die eine lineare Bepunktung im Bereich 0 bis bester Wert vorsehe. Alternativ hätte der Auftraggeber Punkte nur für Angebote, die zwischen der Hälfte des Bestwertes und dem Bestwert liegen, vergeben können.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen im Hauptantrag und führt weiters aus, dass einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegenstehe noch die Interessen der beteiligten Bieter und des Auftraggebers überwiegen würden. Des Weiteren habe der Auftraggeber sein fehlendes Dringlichkeitsinteresse auch durch die Wahl der Verfahrensart dokumentiert. Zudem müsse der Auftraggeber die Möglichkeit von allfälligen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich bei der Planung berücksichtigen. Es falle daher die Interessensabwägung zugunsten der Antragstellerin aus.           

       

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 18.2.2009 teilte der Auftraggeber mit, dass hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf eine explizite Stellungnahme verzichtet werde. Es werde jedoch darauf hingewiesen, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren eine Teilvergabe insofern zulässig war, als es den Bietern frei stand, entweder die Position "Personalcomputer" oder die Position "Notebooks" oder auch beide Positionen anzubieten. Von der Antragstellerin wurde nur ein (Teil)Angebot hinsichtlich des Leistungsteiles Notebooks abgegeben und beziehe sich der Nachprüfungsantrag auch nur auf diese Position. Nachdem bezüglich des Teils Personalcomputer keiner der in Frage kommenden Bieter während der Stillhaltefrist einen Nachprüfungsantrag eingebracht habe, werde beantragt, dass bei der Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf diesen Umstand Bedacht genommen wird und die Untersagung der Erteilung des Zuschlages hinsichtlich des Leistungsteiles "Notebooks" beschränkt werde.  

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006).

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben konkret um die Beschaffung von Notebooks handelt und es sich überdies dabei nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben und Eigentum nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Der Auftraggeber hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch den Auftraggeber vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung hinsichtlich der Teilvergabe "Notebooks" ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen. Dies bezieht sich aber im Sinne des gelindesten Mittels nur auf die abgesonderte Teilvergabe betreffend Notebooks.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr. Werner Reichenberger