Linz, 26.02.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der P T GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M S-B, Dr. F V, Dr. C M, M, G, vom 19. Februar 2009 auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren des V z F d I der Gemeinde M & Co KG betreffend das Vorhaben „Gemeinde- und Pfarrzentrum M – Trockenbauarbeiten“, zu Recht erkannt:
I. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird zurückgewiesen.
II. Der V z F d I der Gemeinde M & Co KG wird verpflichtet der P T GmbH die geleisteten Pauschalgebühren in Höhe von 600 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 1, 2 und 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.
zu II.: § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 19.2.2009 hat die P T GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 600 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin öffentlicher Auftraggeber im Sinne des BVergG 2006 sei. Mit E-Mail vom 16.12.2008 sei die Antragstellerin von den Architekten der Auftraggeberin zur Angebotslegung für den Ausschreibungsgegenstand Trockenbauarbeiten für das Gemeindezentrum M eingeladen worden. Die Angebotsfrist endete am 2.2.2009. Beim gegenständlichen Bauvorhaben handle es sich um ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich. Die Antragsstellerin habe mit 14.1.2009 ein Angebot mit der Nettoangebotssumme von 87.842,52 Euro abgegeben.
Mit Telefax vom 12.2.2009 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die gegenständlichen Leistungen an die Firma R M, O, M, zu vergeben.
Weiters führte die Antragstellerin aus, dass es zwischen Angebotsabgabe und Bekanntgabe der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung keinen Kontakt zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin gegeben habe. Es seien mit der Antragstellerin keine Verhandlungen geführt worden und sei auch keine Mitteilung erfolgt, dass die Antragstellerin nicht mehr als Bieter berücksichtigt werde.
Mit Telefax vom 16.2.2009 habe die Antragstellerin die Auftraggeberin erfolglos um Aufklärung ersucht, warum mit ihr keine Verhandlungen geführt worden seien, da die Angebotssumme der Antragstellerin nur um 0,25 % über der des Bestbieters gelegen sei. Die Auftraggeberin habe durch diese Vorgangsweise rechtswidrig gehandelt, da die Antragstellerin bei der Abführung des Verhandlungsverfahrens völlig übergangen worden sei. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf richtige Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzt.
Aufgrund der geringen Differenz zwischen der Angebotssumme des Bestbieters und der der Antragstellerin, habe die Antragstellerin bei rechtskonformer Vorgehensweise eine berechtigte Chance gehabt, als Bestbieterin für das Gewerk Trockenbauarbeiten hervorzugehen und den Zuschlag zu erhalten.
Weiters habe Auftraggeberin entgegen den Ausschreibungsunterlagen nicht den Best- sondern den Billigstbieter ermittelt.
Zum drohenden Schaden führte die Antragstellerin aus, dass sich dieser einerseits aus dem entgangenen Gewinn und andererseits aus dem frustrierten Aufwand für die Teilnahme am Vergabeverfahren ergebe. Weiters habe die Antragstellerin ein Interesse am Vertragsabschluss, da sie sich als Bieterin am Vergabeverfahren beteiligt habe und bei rechtskonformer Vorgangsweise als Bestbieterin hervorgegangen wäre.
2. Mit Schreiben vom 25.2.2009 teilte die Auftraggeberin mit, dass sie die mit Schreiben vom 12.2.2009 an die Bieter bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma R M zurückgezogen hat. Sämtliche Bieter wurden über diese Entscheidung informiert.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und Art. 127a Abs.3 und 8.
Gemäß Art. 127a Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 20.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.
Gemäß Art.14b Abs.2 B-VG letzter Satz gelten Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Z1 lit.b und c und der Z2 lit.b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen.
Aufgrund der oben zitierten Bestimmungen des B-VG ist ein Unternehmen, an dem eine Gemeinde, unabhängig von ihrer Einwohnerzahl mit mindestens 50 % am jeweiligen Unternehmenskapital beteiligt ist, öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG. Die Gemeinde leistet die gesamte finanzielle Einlage in der KG und wird diese auch inhaltlich von der Gemeinde beherrscht. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die V z F d I der Gemeinde M & Co KG öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist und daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.
3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn
1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,
2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder
3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.
Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z48 BVergG 2006 als vorläufige Wissenserklärung iSe Nachricht über die Tatsache zu werten, an welchen Bieter die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist und enthält diese keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zur Zuschlagserteilung zulässig (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar, RZ 79 zu § 166).
Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 12.2.2009. Diese Zuschlagsentscheidung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 25.2.2009 widerrufen und somit zurückgenommen. Im Hinblick auf die obigen Ausführungen war dies zulässig. Andererseits bewirkt diese Zurücknahme, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die gesondert anfechtbare Entscheidung weggefallen ist und diese deswegen keinen zulässigen Anfechtungsgegenstand im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 mehr bilden kann. Der gegenständliche Antrag ist im Laufe des Nachprüfungsverfahrens durch den Widerruf der Zuschlagsentscheidung unzulässig geworden, weshalb dieser zurückzuweisen war.
4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw die Antragstellerin, der bzw die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Durch die Zurücknahme der angefochtenen Zuschlagsentscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren durch die Auftraggeberin wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 600 Euro (400 Euro für den Nachprüfungsantrag und 200 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.
Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 27,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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