Linz, 04.02.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn S R, W, vom 12. Oktober 2008 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 29. September 2008, VerkR96-3021-2008-Ni/Pi, wegen Übertretung des KFG 1967, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis im Schuldspruch und hinsichtlich der Geldstrafe bestätigt, die Ersatzfreiheitsstrafe jedoch auf 12 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Beitrag zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz bleibt bei 4 Euro; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.
Rechtsgrundlage:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1 und 19 VStG
zu II.: §§ 64f VStG
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 102 Abs.3 5.Satz iVm 134 Abs.3c KFG 1967 eine Geldstrafe von 40 Euro (24 Stunden EFS) verhängt, weil er am 22. September 2007, 23.55 Uhr, als Lenker des Fahrzeuges in der Gemeinde Vöcklabruck, Bahnhofstraße 2, während der Fahrt ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBl.II Nr.152/1999 telefoniert habe, was bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt worden sei. Er habe die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert, obwohl ihm diese angeboten worden sei.
Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 4 Euro auferlegt.
2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 51e Abs.3 Z3 VStG).
3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, nicht er sei verpflichtet, den Polizeibeamten aufzuklären, ob er frei mit dem Handy in der Hand telefoniert habe oder über seine "skypeähnliche Vorrichtung". Er habe dem Polizeibeamten nur mitgeteilt, dass er die Tat nicht begangen habe. Die Skypevorrichtung sei am Beifahrersitz gelegen, was den Beamten nicht interessiert habe. Dieser habe ihm vorgehalten, "mit dem Handy am Ohr" telefoniert zu haben. Natürlich habe sich das Handy am Ohr befunden, aber durch die Vorrichtung gestützt und er habe es nicht gehalten, was ein großer Unterschied sei. Er habe eine Freisprecheinrichtung benützt. Es müsse jedem Straßenbenützer überlassen bleiben, zu entscheiden, welche Art von Freisprecheinrichtung er benütze. Das sei auch im Gesetz nicht definiert. Er könne nachvollziehen, dass der Beamte die Vorrichtung nicht sehen habe können, weil es Nacht gewesen sei und auch ein gut ausgeleuchteter Kreisverkehr nicht 100 % Einsicht in ein mit getönten Scheiben ausgestattetes Fahrzeug gewährleiste. Jeder könne sich irren.
Er glaube auch nicht, dass ihm erschwerend anzulasten sei, dass er den Sachverhalt nicht in geringerem Abstand zur Tat dargelegt habe. Er habe erstmals im März 2008 von der Existenz einer Anzeige erfahren und im Einspruch den Sachverhalt dargelegt. Beantragt wird Verfahrenseinstellung, weil er die Tat nicht begangen habe.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.
Daraus geht hervor, dass der Meldungsleger Insp. H S, PI St. G, wie er in der Anzeige und in seiner Zeugenaussage vom 19. Mai 2008 glaubwürdig bestätigte, den Bw als Lenker des genannten Pkw am 22. September 2008, 23.55 Uhr, in Vöcklabruck in der Busbucht Bahnhofstraße, "Dörflberg", FR Stadtzentrum, zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten hat, weil er ihn bei Befahren des Kreisverkehrs, der durch Straßenbeleuchtung gut ausgeleuchtet sei, während der Fahrt telefonieren gesehen habe. Er habe ein Handy am Ohr gesehen, aber nichts von einer "skypeähnlichen Vorrichtung". Auf sein Angebot eines Organmandats habe der Bw geantwortet, ja, wenn er so kleinlich sei, solle er eine Anzeige machen. Der Bw habe einen genervten und unkooperativen Eindruck gemacht.
Der bei der Streifenfahrt ebenfalls anwesende Insp. W, PI F, hat zeugenschaftlich ausgesagt, von der Amtshandlung des Kollegen habe er nichts mitbekommen.
Der Bw hat im Einspruch gegen die Strafverfügung der BH Vöcklabruck vom 4. Oktober 2007, zugestellt am 22. Februar 2008, ausgeführt, er habe ein Handy, das er an einer "skypeähnlichen" Vorrichtung montiert habe und habe über das dort montierte Mikrofon gesprochen. Er habe daher nicht mit dem Handy am Ohr telefoniert, sondern sehr wohl eine Freisprecheinrichtung verwendet. Dazu hat er ein Foto vorgelegt, auf dem (offenbar) er von hinten und weiters zu sehen ist, dass er eine Art Kopfhörer mit Mikrofon (Headset) trägt, an dessen Überkopfbügel über dem linken Ohrteil mit blauem Gummi, Faden, Draht oä ein ganz normales Handy gebunden ist, das der Bw auf dem Foto mit der linken Hand festhält. Er führt dazu aus, er habe nicht mit dem Handy am Ohr telefoniert und der Beamte habe von hinten die Freisprecheinrichtung gar nicht sehen können. Dazu hat er ein Foto aus einer Position hinter dem Pkw vorgelegt, auf dem er mit der linken Hand am Ohr mit auf dem Seitenfenster aufgestütztem Arm erkennbar ist.
In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 102 Abs.3 5.Satz KFG 1967 ist dem Lenker während der Fahrt das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.
Gemäß § 1 der auf § 102 Abs.3 KFG basierenden Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr über Freisprecheinrichtungen für Kraftfahrzeuge (Freisprecheinrichtungsverordnung), BGBl.IINr.152/1999, sind Freisprecheinrichtungen im Sinne dieser Verordnung Zusatzeinrichtungen für Mobiltelefone, die das Führen eines Telefongesprächs während des Fahrens mit einem Kraftfahrzeug ermöglichen, wobei beide Hände des Telefonierenden frei bleiben. Gemäß § 3 leg.cit. dürfen Freisprecheinrichtungen von Lenkern von Kraftfahrzeugen während das Fahrens nur verwendet werden, wenn sie den Anforderungen des § 2 entsprechen, dh sowohl bei fixen als auch bei mobilen Freisprecheinrichtungen müssen die maßgeblichen Funktionen des Mobiltelefons mit einer Hand bedient werden können, darf die beim Lenken erforderliche Körperhaltung während des Telefonierens nicht wesentlich geändert werden, weder die freie Sicht noch die Bewegungsfreiheit des Lenkers darf, insbesondere durch Kabel, beeinträchtigt werden und der Lenker darf bei Zuwendung nicht von der Beobachtung des Verkehrsumfeldes abgelenkt werden.
Gemäß § 134 Abs.3c KFG 1967 in der zum Tatzeitpunkt 22.9.2007 geltenden Fassung begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs.3 5.Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 25 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden zu verhängen.
Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates besteht schon auf der Grundlage der vom Bw selbst vorgelegten Fotos kein Zweifel, dass für den Meldungsleger bei Befahren des Kreisverkehrs durch den Bw, und damit nicht nur von hinten, einwandfrei zu erkennen war, dass dieser während des Lenkens telefoniert hat, was der Bw auch gar nicht abgestritten hat. Seine Auslegung der oben angeführten Bestimmung in der Weise, dass er durch das Befestigen des Handys am Überkopfbügel zwar das Handy nicht unmittelbar am Ohr hält, weil sich der Ohrteil des Kopfhörers dazwischen befindet, er aber im Endeffekt gezwungen ist, das ganze Gestell mit der Hand festzuhalten, weil das Handy aufgrund seines Gewichts und der bloßen Umwicklung mit dem blauen Faden, Draht oä allein in der Position am Kopf nicht halten kann, ist geradezu als abenteuerlich anzusehen – abgesehen davon, dass der Sinn des Handys beim Tragen eines (angeschlossenen) Headsets nicht nachvollziehbar ist.
Insgesamt gesehen kann bei der im Foto festgehaltenen technischen Ausrüstung des Bw keine Rede davon sein, dass dessen Hände beim Telefonieren während des Lenkens freibleiben. Im Gegenteil, der Bw war auch gezwungen, das Handy festzuhalten, damit sein Kopfhörer oben bleibt, was zusätzlich zum Inhalt des Telefongesprächs eine weitere Ablenkung bei der Beobachtung des Verkehrsumfeldes bedeutet und zB bei Befahren eines Kreisverkehrs für jeden anderen Straßenbenützer deutlich wird. Der Ansicht des Bw, er habe die Tat nicht begangen, vermag sich der Unabhängige Verwaltungssenat schon aufgrund der eindeutigen Fotos nicht anzuschließen. Der Bw hat damit zweifellos den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt, wobei er auch das vom Meldungsleger ihm im Rahmen der Anhaltung angebotene Organmandat abgelehnt hat.
Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass die seitens der Erstinstanz verhängte Geldstrafe unter Bedachtnahme auf § 19 VStG dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung entspricht, wobei dem Bw aufgrund seiner Vormerkungen kein strafmildernder (allerdings auch kein straferschwerender) Umstand zuzugestehen ist.
Lediglich hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe ist zu sagen, dass für die erste derartige Übertretung die Verhängung der gesetzlich vorgesehene Höchststrafe überzogen ist, sodass diesbezüglich der Berufung (zumindest teilweise) Folge zu geben war. Die nunmehr verhängte Strafe hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Bw schon aufgrund der dabei erhöhten Unfallgefahr von solchen Telefonaten abhalten – abgesehen davon wurde der Rahmen für das Organmandat seit 1. Jänner 2008 auf 50 Euro erhöht.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
zu II.:
Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bissenberger
Beschlagwortung:
Handy am Headset über den linken Ohr festgebunden -> Bestätigung aber Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt