Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251740/41/Py/Ba

Linz, 04.02.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn J K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M K, T, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. Februar 2008, GZ: 0164436/2007 BzVA, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 3. Dezember 2008 zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. Februar 2008, GZ: 0164436/2007 BzVA, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF neun Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbetrag in Höhe von 1.800 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach au­ßen vertretungsbefugtes Organ der Firma H H- I- T-S GmbH, L, L, zu verantworten, dass von dieser auf der Baustelle D C K, K, D, die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürger zu den jeweils angeführten Zei­ten als Arbeiter, die der Firma H von der Firma A, S als Arbeitskräfte überlassen wurden, beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Be­schäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländer weder eine Ar­beitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder "Niederlassungsbewilligung - unbe­schränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungs­nachweis besaßen:

 

1.      B J, geboren, Slowenien, zumindest vom 12.9.2007 bis 26.9.2007,

2.      B M, geboren, Slowenien, zumindest vom 12.9.2007 bis 26.9.2007,

3.      B M, geboren, Slowenien, zumindest vom 12.9.2007 bis 26.9.2007,

4.      B D, geboren, Slowenien, zumindest vom 1.8.2007 bis 26.9.2007,

5.      H H, geboren, Slowenien, zumindest vom 12.9.2007 bis 26.9.2007,

6.      H E, geboren, Slowenien, zumindest vom 1.8.2007 bis 26.9.2007,

7.      J M, geboren, Slowenien, zumindest vom 12.9.2007 bis 26.9.2007,

8.      J A, geboren, Slowenien, zumindest vom 1.8.2007 bis 26.9.2007 und

9.      N F, geboren, Slowenien, von 24.9.2007 bis 26.9.2007."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt von einem Organ des Finanzamtes W, KIAB, bei einer Kontrolle am 29. September 2007 festgestellt wurde. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. Dezember 2007 wurde gegen den Bw wegen der im Spruch dargestellten Verwaltungsübertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Der Bw habe sich dazu nicht geäußert, weshalb für die erkennende Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei.

 

Zur Strafhöhe wird festgehalten, dass aufgrund der Vielzahl von Arbeitnehmern vom erhöhten Strafsatz ausgegangen werden musste. Als strafmildernd werde die Unbescholtenheit des Bw gewertet, straferschwerende Gründe seien keine vorhanden. Mangels Angaben durch den Bw sei die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 4.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung  erhoben und ausgeführt, dass der angefochtene Bescheid seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde.

 

Im konkreten Fall habe die Firma H mit der Firma A einen Werkvertrag abgeschlossen über die vereinbarte Werkleistung von Schalungsarbeiten auf der Baustelle "C" K. Die Firma A sei sohin als Subunternehmer aufgetreten und war die Firma H an dieser Baustelle Generalunternehmer.

 

Auf das diesbezügliche Vertragsverhältnis sei im Straferkenntnis aktenwidrig in keiner Weise eingegangen worden. Subunternehmer bediene man sich in der Bauwirtschaft dann, wenn deren Leistung der Auftragnehmer zwar ausführen dürfte, aber aus verschiedenen Gründen nicht will. Gründe hiefür könnten sein, dass der Auftragnehmer die notwendige technische Leistungsfähigkeit zur Ausführung dieser Leistung nicht besitzt oder mag bzw. preispolitische Überlegungen. Im Hochbau werden die Bewehrungs-, Estrich- und Verputzarbeiten häufig an Subunternehmer weitergegeben. Im vorliegenden Fall sei ein Werkvertrag auf Erbringung der Leistung der Schalungsarbeiten abgeschlossen worden und liege keine wie immer geartete Arbeitskräfteüberlassung vor. Arbeitgeber sei nicht die Firma H gewesen und sei auch kein arbeitgeberähnliches Verhältnis vorgelegen, sondern waren alle Arbeiter bei der Firma A H GmbH oder der Firma A d.o.a. M beschäftigt. Vorsichtshalber werde auch festgehalten, dass die Zurverfügungstellung von Schalungsteilen und Werkzeug an den Subunternehmer wirtschaftliche Gründe hatte, da das Unternehmen eigene Schalungsteile besitze, sohin zusätzlich dem Subunternehmer noch Miete für Schalungsmaterial bzw. Geräteüberlassung zu zahlen gehabt hätte. Für die beauftragten Werkleistungen habe der Subunternehmer die Gewährleistung und Haftung für die entsprechende Leistungsmöglichkeit zu übernehmen. Eine Einbindung auf der Baustelle ist durch den Baukoordinator und der Bauleitung durch den Generalunternehmer gegeben. Die Arbeiter seien dem Subunternehmer unterstellt und nur diesem weisungspflichtig gewesen.

 

Aus all diesen dargelegten Gründen werde daher beantragt, der Berufung Folge zu geben und das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben.

 

3. Mit Schreiben vom 18. März 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe je Übertretung verhängt wurde, zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4.      Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 3. De­zember 2008, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51c Abs.7 VStG gemeinsam mit der im Verfahren zu VwSen-251796 anberaumten mündlichen Berufungsverhandlung durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung nahmen der Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter der Abgabenbehörde als Parteien teil. Als Zeugen wurden der Geschäftsführer der Firma A, Herr E A, sowie Herr J S, Herr Z W, Herr K S B, Herr R R und Herr A H einvernommen. Auf die Befragung des Bw wurde von dessen Rechtsvertreter verzichtet. Weiters wurden zwei an den gegenständlichen Kontrollen beteiligte Beamte der Abgabenbehörde einvernommen. Zur Befragung der polnischen Staatsangehörigen wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.

 

Weiters wurde in die im Akt einliegenden und anlässlich der Berufungsverhandlung vorgelegten Urkunden und Unterlagen Einsicht genommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Gesellschafter der Firma H H- I- T-S GmbH, L, L (in der Folge: Firma H).

 

Im Jahr 2007 wurde die Firma H auf der Baustelle des Dienstleistungszentrums "C" K, D, mit der Durchführung sämtlicher Baumeisterarbeiten beauftragt. Der Bauauftrag belief sich auf ca. 6 Mill. Euro und umfasste eine Bauzeit von insgesamt rund 17 Monate, beginnend mit März 2007.

 

Da der Firma H in dieser Zeit über keine eigenen Kapazitäten zur Abwicklung der Baustelle verfügte, wurde der Bauauftrag an verschiedene Subunternehmer übertragen. Die Firma H führte auf der Baustelle keine eigenen Arbeiten durch.

 

Aufgrund des Auftragsumfangs und der Größe der Baustelle wurde von der Firma H auf der Baustelle zur Koordination dieser Subunternehmer, für Qualitätskontrollen und als Ansprechpartner für den Bauherrn sowie die Investoren von März 2007 bis Mai 2008 Herr J S eingesetzt. Herr S, der dem Bw seit vielen Jahren von anderen Baustellen bekannt ist, war in dieser Zeit bei der Firma H B GmbH, W, beschäftigt. Seine Gehalt wurde von der Firma H in dieser Zeit an die Firma H B GmbH refundiert. Eigenes Personal der Firma H wurde während der Bauarbeiten nicht auf der Baustelle eingesetzt. Fallweise besuchte der in der Firma H für diesen Auftrag zuständige Bauleiter, Herr R R, die Baustelle und nahm gemeinsam mit Herrn S an den wöchentlichen Baubesprechungen teil.

 

Mit den auf der Baustelle erforderlichen Stahlbeton­arbeiten wurde von der Firma H die Arbeitsgemeinschaft A H GmbH - A D.O.O., K, S (in der Folge: Firma A) beauftragt. Vor Anbotsstellung wurde dazu der Firma A Pläne zur Verfügung gestellt. Die Firma A legte daraufhin am 13. September 2007 ein Anbot, auf dessen Grundlage am 14. September 2007 ein Auftragsschreiben der Firma H an die Firma A erging. Als Entgelt wurde aufgrund einer im Leistungsverzeichnis aufgeschlüsselten Mengenberechnung auf Kubikmeter- bzw. Quadratmeterbasis eine Gesamtauftragssumme von 346.169,90 Euro zwischen den Unternehmen vereinbart. Die Abrechnung sollte nach Planaufmaß erfolgen. Als Hauptverantwortlicher auf der Baustelle und zuständiger Ansprechpartner für die Firma H wurde von der Firma A Herr H eingesetzt, der auch an den wöchentlichen Bausbesprechungen mit Bauherr, Generalunternehmer und Investoren teilnahm.

 

Das für die Stahlbetonarbeiten erforderliche Material (Schalungsmaterial, Beton) sowie die erforderlichen Großgeräte und die Tagesunterkünfte (Container) auf der Baustelle wurde von der Firma H beigestellt, die diese entweder selbst im Unternehmen zur Verfügung hatte oder zu günstigen Konditionen beistellen konnte. Das für die Arbeit erforderliche sonstige Werkzeug wie Hammer, Nivelliergeräte, Motorsägen, Wasserwaagen, Zangen, Kelle und Kleinwerkzeug wurde von der Firma A beigestellt.

 

Die Firma H hat den vor Ort tätigen Arbeitern keine Arbeitszeiten vorgegeben, auch erfolgten keine Arbeitsanweisungen durch die Firma H an die Arbeiter, die die Firma A auf der Baustelle einsetzte. Herr S oder Herr R stellten den Subfirmen die erforderlichen Baupläne zur Verfügung, Bauinformationen aus den Baubesprechungen wurden von ihnen erforderlichenfalls an den Vertreter der Firma A vor Ort, Herrn H, weitergeleitet. Herr S führte Qualitätskontrollen bei den Arbeiten der Subfirmen auf der Baustelle durch. Allfällige Beanstandungen wurden von ihm an Herrn R weitergeleitet, der diese wiederum an die Subfirmen bzw. deren Vertreter vor Ort, im gegenständlichen Fall Herr A oder Herr H, weitergab.

 

Zwischen der Firma H und der Firma A wurde ein Deckungsrücklass von 7 % des Gesamtbauauftrages von 1,1 Mill. Euro vereinbart. In der Folge kam es für Mängelbehebungen zu Abzügen von insgesamt rund 20.000 Euro.

 

Eine Beschäftigung der von der Firma A an die Firma H überlassenen ausländischen Arbeitnehmern konnte im Verfahren nicht nachgewiesen werden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den im Akt einliegenden und in der mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegten Urkunden und den glaubwürdigen Aussagen der im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen.

 

Das Geschehen vor Ort und die tatsächliche Abwicklung der auf der Baustelle verrichteten Arbeiten wurde vom Vertreter der Firma A, Herrn E A, vom im Unternehmen des Bw für die Baustelle "D C K" zuständigen Bauleiter, Herrn R R und vom ständig vor Ort tätigen  Ansprechpartner der Firma H, Herrn J S, übereinstimmend geschildert. Der Zeuge R R hat sowohl das Volumen der Bauauftrages als auch die verschiedenen Subunternehmer und deren Auftragsumfang nachvollziehbar dargelegt und auch die Angaben des Zeugen S über die Verantwortungen vor Ort mit seiner Aussage bestätigt. Seiner glaubwürdigen Aussage ist auch zu entnehmen, dass das Gehalt des Herrn J S, für die Dauer seiner Tätigkeit auf der Baustelle von der Firma H an die Firma H B GmbH refundiert wurde.

Aufgrund der übereinstimmenden Schilderungen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen über die gelebten Verhältnisse auf der Baustelle erscheint für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates durchaus glaubwürdig, dass Herrn J S auf der Baustelle tatsächlich nur Koordinationsaufgaben zur Abwicklung des Großbauvorhabens übertragen wurden und ihm weder ein persönliches Weisungsrecht (Dienstaufsicht) noch eine detaillierte Fachaufsicht hinsichtlich der von den ausländischen Arbeitern verrichteten Tätigkeit oblag. Diese Aussagen wurden auch vom Zeugen A H, der als Polier seitens der Firma A auf der Baustelle tätig war, bestätigt.

 

Die Feststellungen hinsichtlich des beigestellten Materials und des verwendeten Werkzeuges konnte ebenfalls den glaubwürdigen Aussagen der dazu befragten Zeugen entnommen werden und wird auch nicht bestritten. Das Vorliegen einer Gewährleistungsvereinbarung ist dem "Jahresbauvertrag" für diverse Bauvorhaben" zwischen der Firma H und der Firma H B GmbH vom 8. Jänner 2007, Punkt 8., zu entnehmen. Ebenso schilderten der Zeuge A und der Zeuge R übereinstimmend, dass es beim gegenständlichen Bauauftrag zu Abzügen für Mängelbehebungen zwischen der Firma H und der Firma A kam.

 

Die Aussagen der einvernommenen Zeugen über die vereinbarten Leistungen und die gelebten Verhältnisse auf der Baustelle stellten sich als schlüssig und glaubwürdig dar und konnten daher dem festgestellten Sachverhalt zugrunde gelegt werden. Wesentlich ist dabei, dass eine unmittelbare Einflussnahme der Firma H auf die vor Ort tätigen Arbeiter der Firma A nicht festgestellt werden konnte. Vielmehr schilderten alle Zeugen übereinstimmend, dass die Firma A mit der Herstellung eines Gewerkes beauftragt war und dem vor Ort tätigen Vertreter der Firma H im Wesentlichen Koordinationsaufgaben oblagen. Dazu wurde mehrmals von allen dazu einvernommenen Zeugen übereinstimmend bestätigt, dass Herr S zu keinem Zeitpunkt (Arbeits-)Anweisungen an Arbeiter der Firma A bzw. die gegenständlichen ausländischen Arbeiter gab, sondern allfällige Beanstandungen im Rahmen von Qualitätskontrollen von ihm im Wege des zuständigen Bauleiters an die Vertreter der Subfirmen herangetragen wurden. Ergänzend dazu ist festzuhalten, dass im Verfahren aufgrund des persönlichen Eindrucks, den sich das erkennende Mitglied von den einvernommenen ausländischen Zeugen und ihren Deutschkenntnissen machen konnte, auch hervortrat, dass deren Angaben in den mit ihnen bei der Kontrolle am 4. Juli 2007 ohne Beiziehung einer sprachkundigen Person aufgenommenen Niederschriften zumindest auslegungsbedürftig wiedergegeben sind.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H H- I- T-S GmbH im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

 

Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.

 

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.      kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.      die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.      organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.      der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.3. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

 

Durch das AuslBG wird zwar keine besondere Regelung getroffen, wer im Fall einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG Arbeitgeber ist; aus § 2 Abs.2 AuslBG iVm § 2 Abs.3 AuslBG ergibt sich aber, dass Arbeitgeber nach dem AuslBG unter anderem auch der ist, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann.

 

Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet und solchen, bei denen das nicht der Fall ist (und die daher nicht unter den Anwendungsbereich des AuslBG fallen), ist unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt (vgl. § 4 Abs.1 AÜG) grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungs­merkmale nach § 4 Abs.2 AÜG notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt.

 

Zwar sprechen im vorliegenden Fall einzelne Merkmale für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung, etwa die vertragliche Vereinbarung zwischen der Firma H und der Firma A im Auftragsschreiben vom 14. September 2007, in dem "reine Lohnarbeit" vereinbart wurde sowie "die Gewährleistung entfällt lt. Angebot AN Absatz 15", jedoch konnte im Verfahren von den dazu befragten Zeugen glaubwürdig dargelegt werden, worauf sich diese Punkte bezogen (nämlich die Anboterstellung lt. Leistungsverzeichnis Hochbau LVB) bzw. dass im Rahmen der Abwicklung des Auftrages tatsächlich eine Haftungsregelung zum Tragen kam.

 

Widersprechen die schriftlichen Vereinbarungen der tatsächlichen Durchführung, so kommt es jedenfalls auf die tatsächliche Durchführung an. Im Beweisverfahren traten wesentliche Merkmale hervor, die gegen das Vorliegen der Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle durch das vom Bw vertretene Unternehmen sprechen.

 

Gegen das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung sprechen im gegenständlichen Fall jedoch insbesondere folgende Merkmale:

 

-         Die Firma H führte auf der Baustelle keinerlei Arbeiten selbst durch sondern übergab alle Auftragsleistungen an verschiedene Subunternehmerfirmen;

 

-         zwischen der Firma H und der Firma A wurde ein abgrenzbares Werk, nämlich sämtliche Stahlbetonarbeiten auf der Baustelle in Form von Schalung und Betoneinbringung, vereinbart;

 

-         vor Ort war die Firma H zwar durch eine für die Auftragsabwicklung ständig anwesende Koordinationsperson vertreten, jedoch hatte diese kein Weisungsrecht gegenüber den von der Firma A eingesetzten Arbeitern und führte diese auch keine begleitende Fachkontrolle durch;

 

-         zwischen den Unternehmen wurde ein Deckungsrücklass vereinbart und in der Folge kam es auch zu entsprechenden finanziellen Abzügen aufgrund von Mängeln;

 

-         die Arbeiter der Firma A waren organisatorisch nicht in das vom Bw vertretene Unternehmen eingegliedert, es gab keine Vorgaben hinsichtlich Arbeitszeit etc.;

 

-         die Arbeiter der Firma A vor Ort wurden unter ihrem von der Firma A beigestellten Polier selbstständig aufgrund der von der Firma H der Firma A zur Verfügung gestellten Pläne tätig. Diesem oblag das Weisungsrecht und die Fachaufsicht hinsichtlich der ausländischen Arbeiter und  nahm dieser auch an den wöchentlichen Baubesprechungen teil.

 

Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führt daher zum Schluss, dass eine Beschäftigung der anlässlich der Kontrolle angetroffenen Ausländer durch die Firma H entgegen den Bestimmungen des AuslBG nicht nachgewiesen werden kann.

 

5.4. Gemäß § 45 Abs.1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Da somit der von der Erstbehörde aufgestellte Tatvorwurf nicht mehr zweifelsfrei aufrecht erhalten werden kann, wonach die Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ausländischen Staatsangehörigen entgegen der Bestimmungen des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG durch das vom Bw vertretene Unternehmen erfolgte, war das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

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