Linz, 29.01.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn W R, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. A. M D, A, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. März 2008, BZ-Pol-76023-2006, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24. Oktober 2008 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. März 2008, BZ-Pol-76023-2006, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F. Geldstrafen in Höhe von 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 50 Stunden) zu Faktum 1, 4.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) zu Faktum 2, 5.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 84 Stunden) zu Faktum 3 und 2.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 42 Stunden) zu Faktum 4 verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 1.450 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma S R GmbH, W, H (Arbeitergeberin), zu verantworten, dass durch diese Firma
1. der slowakische Staatsangehörige B T, geb., von 20.12.2005 bis zumindest 30.03.2006,
2. der slowakische Staatsangehörige F D, geb., von 15.11.2005 bis zumindest 30.03.2006,
3. der slowakische Staatsangehörige G R, geb., von September 2005 bis zumindest 30.03.2006,
4. der slowakische Staatsangehörige T M, geb., von 15.01.2006 bis zumindest 30.03.2006
als Trockenbauer und Monteure auf der Baustelle "S G", D G, beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser der Arbeitskraft dem Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliege und bei einer Übertretung desselben zu bestrafen ist. Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung sei aufgrund des angeführten Sachverhaltes, nämlich des Strafantrages des Zollamtes W sowie der Stellungnahme des Zollamtes W vom 11. August 2006 zur Rechtfertigung des Bw vom 14. Juni 2006 als erwiesen anzusehen. In der Stellungnahme vom 11.8.2006 habe das Zollamt W mitgeteilt, dass sich der Strafantrag des Zollamtes nicht auf ein direktes Dienstverhältnis stütze, sondern die Verwendung der Arbeitskräfte als arbeitnehmerähnliche Personen nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz. Gegen den Überlasser (T T GmbH) dieser arbeitnehmerähnlichen Personen sei ein entsprechendes Verfahren bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden anhängig. Die ermittelnde Behörde komme durch den vor Ort erhobenen Sachverhalt zu dem Schluss, dass die Firma S R GmbH lediglich Arbeitsleistungen – und somit kein eigenständiges Werk – an die T T GmbH weitergegeben habe und diese wiederum die Arbeitsleistung durch die slowakischen Arbeitskräfte ausführen ließ. Dadurch ergebe sich – wie im Strafantrag ausgeführt – Arbeitskräfteüberlassung. Der Beschuldigte habe die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften – bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmung des AuslBG – laufend vertraut zu machen. Eine Glaubhaftmachung im Sinn des § 5 Abs.1 VStG, wonach den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei durch seine Rechtfertigung vom 14. Juni 2006 nicht gelungen.
Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, als straferschwerend die lange Beschäftigungsdauer zu werten sei. Die verhängten Strafen erscheinen daher unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse – wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzt – als angemessen.
2. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 28. März 2008 unter Beifügung verschiedener Urkunden rechtzeitig Berufung ein.
Inhaltlich bringt der Bw vor, dass eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale hinsichtlich des Vorliegens eines echten Werkvertrages oder der Verwendung überlassener Arbeitskräfte im gegenständlichen Fall – bei richtiger Tatsachenfeststellung und richtiger rechtlicher Beurteilung – zum Ergebnis führt, dass zwischen der S R GmbH und der T T GmbH ein geradezu klassischer "echter" Werkvertrag im Sinn der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliege, der eine Bestrafung des Bw wegen unerlaubter Beschäftigung "überlassener Arbeitskräfte" nicht rechtfertigt.
Zwischen der S R GmbH und der T T GmbH war aufgrund eines zwischen diesen Gesellschaften bestehenden Werkvertragsverhältnisses nach Maßgabe des Baufortschrittes festgelegt, welche unterscheidbaren und von den Werkleistungen der S R GmbH abgrenzbaren Werkleistungen von der T T GmbH zu erbringen waren. Beispielsweise sei von der T T GmbH eine ganze Paneel-Durchfahrtsdecke wie in den Bauplänen dargestellt, und jederzeit unterscheidbare Wand- und Deckenkonstruktionen hergestellt worden, die auch entsprechend dem bestehenden Vertragsverhältnis abgerechnet wurden. Es habe sich dabei um eigene Bauteile gehandelt, welche von den Mitarbeitern der T T GmbH selbstständig zu bearbeiten waren und auch tatsächlich bearbeitet wurden. Die ausschließlich von der T T GmbH eingesetzten ausländischen Dienstnehmer waren nicht in den Arbeitsablauf der vor Ort befindlichen Mitarbeiter der S R GmbH eingegliedert und bestand gegenüber diesen Arbeitskräften der T T GmbH kein Weisungsrecht und auch kein Kontrollrecht der S R GmbH. Die Firma T T GmbH hat überdies zur Herstellung des von ihr geschuldeten Gewerks ausschließlich eigene Fahrzeuge (zum Transport der Mitarbeiter sowie der Materialien) und Werkzeuge verwendet. Dem Umstand, dass teilweise das Material von der S R GmbH zur Verfügung gestellt wurde, komme schon im Hinblick darauf, dass die Vertragsparteien im Werkvertragsverhältnis die Stoffbeistellung beliebig regeln können, für die hier maßgebliche Abgrenzung keine wesentliche Aussagekraft zu. Für die Unterscheidung sei sehr wohl wesentlich, dass entsprechend dem alleinigen Weisungsrecht der T T GmbH gegenüber den von dieser auf der gegenständlichen Baustelle eingesetzten Mitarbeitern auch diese die Arbeitseinteilung (selbstständig) durchgeführt hat und eine Kontrolle durch die S R GmbH lediglich in Bezug auf den laut Werkvertrag geschuldeten Arbeitserfolg, nicht jedoch in Bezug auf die Arbeitskräfte bzw. deren Tätigkeit erfolgt ist.
Weiters wesentlich für die Beurteilung des Vertragsverhältnisses ist, dass die Firma T T GmbH in Form des von ihr herzustellenden Gewerks einen Erfolg schuldete. Dementsprechend wurde seitens der Raiffeisenbank S mit dem diesem Rechtsmittel beiliegenden Schreiben vom 23. Juni 2006 für die T T GmbH gegenüber der S R GmbH zwecks Bewirkung der vorzeitigen Auszahlung des von dieser – entsprechend der für einen Werkvertrag laut ÖNORM typischen Zurückbehaltung des Werkbestellers – zurückbehaltenen Haftrücklass eine Bankgarantie in Höhe von Euro 20.466,19 gestellt.
Selbst bei der Heranziehung des § 4 Abs.2 AÜG ergibt sich, dass keine der dort in Z 1 bis 4 normierten Voraussetzungen gegeben ist. Von der T T GmbH wurden unterscheidbare und dieser zurechenbare Werke hergestellt. Die Arbeiten wurden ausschließlich mit eigenen Fahrzeugen und Werkzeugen der T T GmbH ausgeführt. Die Mitarbeiter der T T GmbH waren nicht organisatorisch in den Betrieb der S R GmbH eingegliedert und nicht deren Dienst- und Fachaufsicht unterstellt und bestand überdies eine Haftung der T T GmbH gegenüber der S R GmbH für den Erfolg.
Entsprechend dieser Erfolgsverbindlichkeit und der sich daraus ergebenden Haftung bzw. Gewährleistungspflicht der T T GmbH war vereinbarungsgemäß nach Herstellung der Leistung eine "Übernahmeerklärung" zu errichten, bei welcher auch allfällige "Mängel an den Leistungen", die vereinbarten Behebungsfristen sowie eine allfällige Preisminderung festgelegt waren. Die förmliche Übernahme, die Feststellung von Leistungsmängeln, Behebungsfristen sowie Preisminderungsrechte waren typischerweise nur im Zusammenhang mit Leistungsstörungen im Werkvertragsverhältnis, nicht jedoch bei bloßer Arbeitskräfteüberlassung geregelt. Der von der Behörde erster Instanz herangezogene Verwaltungsstraftatbestand wurde daher objektiv nicht erfüllt. Nach Darstellung der Steuerberatungskanzlei der T T GmbH habe es sich bei den eingesetzten Arbeitskräften jeweils um Gesellschafter von im österreichischen Firmenbuch eingetragenen KEG's gehandelt, die - jedenfalls nach Darstellung der Steuerberatungskanzlei der T T GmbH – von dieser ihrerseits als Subunternehmer beauftragt wurden. Anlässlich der Korrespondenz der S R GmbH mit der T T GmbH bezüglich behaupteter restlicher Entgeltansprüche der Werkunternehmerin wurde der S R GmbH im Übrigen vom Vertreter der Firma T mitgeteilt, dass gegen diese das Strafverfahren aufgrund der hier gegenständlichen Beschäftigung von Ausländern von der BH Gmunden eingestellt worden sei.
Zum Verschulden wird ausgeführt, dass seitens der vom Bw vertretenen S R GmbH im gegenständlichen Fall für das Bauvorhaben eine in Österreich ansässige Gesellschaft als Werkvertragssubunternehmerin beauftragt wurde und bestand für den Bw bis zur behördlichen Beanstandung keinerlei Grund zur Annahme, dass die T T GmbH bzw. die von ihr eingesetzten Personen gegen das AuslBG oder irgendeine andere Norm verstoßen würden. Mangels Beschäftigung der Ausländer durch die S R GmbH bestand auch für den Bw keine eigene Nachforschungspflicht, weshalb jedenfalls kein Verschulden vorlag.
Ergänzend wird vorgebracht, dass zur Abwicklung des gegenständlichen Strafverfahrens aufgrund des Tatortes nicht der Bürgermeister der Stadt Wels, sondern vielmehr die Bezirkshauptmannschaft Gmunden, in deren Sprengel seitens der T T GmbH mit den ausländischen Arbeitskräften ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen wurde, örtlich zuständig gewesen wäre.
Abschließend wird vorgebracht, dass selbst ausgehend von einer Verwirklichung des Tatbildes durch den Bw diesem, wenn überhaupt, nur fahrlässiges Handeln durch Unterlassung von eigenen Ermittlungen vorzuwerfen wäre. Da keine wie immer gearteten Erschwerungsgründe vorliegen, wäre die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 AuslBG sowie eine Anwendung des § 20 VStG aufgrund der vorliegenden Milderungsgründe (Unbescholtenheit, Wohlverhalten nach der "Tat", unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer) gerechtfertigt.
Der Berufung angefügt wurden die 14. Teilrechnung der T T GmbH an die Firma S R GmbH vom 2. Februar 2006, samt Bauplan; die Schlussrechnung der T T GmbH an die Firma S R GmbH vom 18. April 2006 samt Aufmassberechnung der hergestellten Bauteile A bis D und W1 bis W18, Pläne und Übernahmeprotokoll zwischen der Firma S R und der Firma T T GmbH betreffend die Durchfahrtsdecke (Alu-Paneeldecke über Druckereistraße) vom 5. April 2006 versehen mit dem Firmenstempel "T T GmbH"; ein Schreiben der R S N, Bankstelle G, vom 23.7.2006 (Haftrücklassgarantie); ein Schreiben der s.co.at S- und U KEG vom 29.9.2006 sowie vier Firmenbuchauszüge betreffend die erwähnten KEG's.
3. Mit Schreiben vom 1. April 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da jeweils 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in die im Verfahren vorgelegten Urkunden und Unterlagen und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24. Oktober 2008. Diese wurde aufgrund des sachlichen Zusammenhanges der dem Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit den Berufungsverhandlungen zu VwSen-251817 und VwSen-251818 durchgeführt. An dieser Verhandlung haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter, ein Vertreter der Finanzverwaltung sowie der Berufungswerber in den Verfahren zu VwSen-251817 und VwSen-251818 als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden die im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen R G, D F und T B unter Beiziehung einer Dolmetscherin einvernommen. Der slowakische Staatsangehörige M T konnte mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse nicht zur Verhandlung geladen werden. Weiters wurden ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamter der KIAB sowie die vom Bw beantragten Zeugen W A und Dr. S R einvernommen. Der ebenfalls vom Bw beantragte Zeuge Dipl.Ing. P S entschuldigte sich für die Berufungsverhandlung. Eine neuerliche Anberaumung konnte jedoch unterbleiben, da aufgrund der durchgeführten Berufungsverhandlung der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits ausreichend ermittelt werden konnte.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S R GmbH, H, W (in der Folge: Firma R).
Die Firma R ist hauptsächlich im Bereich des Trockenausbaus tätig und wurde von der Firma M I GmbH beim Bauvorhaben "S G", D, G, mit der Ausführung der Innenausbauarbeiten beauftragt.
Da die Bauarbeiten, die insgesamt ca. 2 ½ Jahre dauerten, nicht gänzlich durch die Firma R abgewickelt werden konnten, wurden von der Firma R Teilleistungen an verschiedene Subunternehmer vergeben. Im Zuge dessen wurde die Firma T T GmbH, G, H (in der Folge: Firma T), auf die der Bw vom Bauherrn aufmerksam gemacht wurde, mit der Herstellung von verschiedenen Bauteilen beauftragt. Der Auftrag erfolgte durch den örtlichen Bauleiter der Firma R, Herrn P S, mündlich an den handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma T, Herrn A T, anhand von Bauplänen. Bei den beauftragten Bauteilen handelte es sich teilweise um im Vorhinein vereinbarte und anhand des Bauplanes festgelegte Trockenbauwände sowie eine Durchfahrtsdecke (Alu-Paneeldecke).
Die Firma T führte an den beauftragten Bauteilen die Trockenbauleistung in allen Einzelschritten durch bis zur malfertigen Stellung der Wände. Arbeiter der Firma R führten keine Arbeiten an diesen Bauteilen aus.
Nach Fertigstellung durch die Firma T erfolgte eine Begehung mit dem Bauleiter der Firma R und einem Vertreter der Firma T, bei der der jeweilige Bauteil durch die Firma R abgenommen wurde. Über diese Abnahmen wurde zwischen der Firma R und der Firma T ein Übergabeprotokoll aufgenommen, in dem allfällige Mängel festgehalten wurden.
Im Bereich der Arbeiten an der Durchfahrtsdecke war zur Aufrechterhaltung der Durchfahrtsmöglichkeit während der Bauzeit eine erhöhte Koordinationen zwischen den dort arbeitenden Unternehmungen erforderlich, die vom Bauleiter der Firma R wahrgenommen wurden.
Der Bauleiter der Firma R kontrollierte und beaufsichtigte die Tätigkeit der auf der Baustelle tätigen Arbeiter der Firma R, hinsichtlich der verschiedenen von der Firma R auf der Baustelle beauftragten Subfirmen, wie auch der Firma T, wurde von ihm die Einhaltung der gesetzten Termine beaufsichtigt und die ordnungsgemäße Ausführung der Bauauftrages im Rahmen der Abnahme bestätigt. Dazu befand sich der Bauleiter der Firma R ca. zweimal wöchentlich auf der Baustelle. Vertreter der Firma R erteilten den Arbeitern der Firma T keine Arbeitsanweisungen, diese waren organisatorisch nicht in die Firma R eingegliedert.
Das zur Verrichtung der Arbeiten erforderliche Werkzeug (Bohrmaschinen, Elektrogeräte zum Schneiden von Paneelen sowie Handwerkzeug) wurde von der Firma T bzw. deren Arbeiter beigestellt. Das benötigte Material wurde von der Firma R beigestellt. Die für die Errichtung der Durchfahrtsdecke erforderliche Gerüstung wurde vom Bauherrn, der Firma M I GmbH, beigestellt.
Das vom Vertreter der Firma T nach Abschluss der Arbeiten genommene Aufmass wurde den der Firma R vorgelegten Rechnungen beigelegt. Die Abrechnung erfolgte aufgrund vereinbarter Einheitspreise.
Die Haftung für die von der Firma T getätigten Leistungen oblag der Firma T. In der Folge kam es bei der Paneeldecke zu Reklamationen seitens des Bauherrn. Die Behebung dieser Mängel wurden von der Firma T im Rahmen der Gewährleistung durchgeführt.
Am 30. März 2006 wurden anlässlich einer Kontrolle durch Beamte der KIAB auf der Baustelle "S G" die slowakischen Staatsangehörigen
1. T B, geb.,
2. D F, geb.,
3. R G, geb.,
4. M T, geb.,
bei der Errichtung einer Paneeldecke im Durchfahrtsbereich, einem von der Firma T von der Firma R zur Ausführung übernommenen Bauteil, im Verbund arbeitend angetroffen. Ihre Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch den Bw konnte im Rahmen des Verfahrens nicht nachgewiesen werden.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt, den darin einliegenden sowie im Berufungsverfahren vorgelegten Urkunden und den Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Parteien und Zeugen.
Der Bw schilderte in der Berufungsverhandlung glaubwürdig und nachvollziehbar die Beauftragung der Firma T auf der gegenständlichen Baustelle. Er konnte auch eine nachvollziehbare Erklärung dafür abgeben, weshalb im gegenständlichen Fall keine schriftliche Vereinbarung getroffen wurde, sondern eine mündliche Beauftragung anhand von Plänen anlässlich des Baufortschrittes und der vom Bauherrn vorgegebenen Fertigstellungstermine erfolgte. Den schlüssigen und glaubwürdig vorgebrachten Angaben des Bw ist auch zu entnehmen, dass es zu keinerlei Vermischung der auf der Baustelle von seinem Unternehmen eingesetzten Arbeitern und den von der Firma T verwendeten Arbeitern kam und an diese keine Arbeitsanweisungen durch Vertreter der Firma R erteilt wurden. Seine Aussagen wurden auch vom Berufungswerber T vollinhaltlich bestätigt.
Die Rechtfertigung des Bw, wonach die Firma T mit der Ausführung von im Vorhinein festgelegten und abgrenzbaren Trockenbauarbeiten beauftragt wurde, wurde auch von dem unter Wahrheitspflicht einvernommene Zeugen W A bestätigt.
Die Verpflichtung zur Gewährleistung durch die Firma T wurde von sämtlichen dazu einvernommenen Zeugen bestätigt und geht auch aus dem unbestrittenen Umstand hervor, dass die Firma T an der Durchfahrtsdecke nach Abschluss der Bauarbeiten zur Mängelbehebung aufgefordert wurde und diese auch durchführte.
Der Bw konnte seine Angaben zum Sachverhalt im Rahmen des Berufungsverfahrens auch durch die Vorlage der bereits angeführten Urkunden, Baupläne und Unterlagen untermauern, deren Inhalt aufgrund des im Verfahren erhobenen Gesamtbildes unter Berücksichtigung der Aussagen der einvernommenen Parteien und Zeugen mit dem tatsächlichen Geschehen auf der Baustelle in Einklang gebracht werden konnten.
5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S R GmbH im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.
In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.
Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.
Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 – Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).
Durch das AuslBG wird zwar keine besondere Regelung getroffen, wer im Fall einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG Arbeitgeber ist; aus § 2 Abs.2 AuslBG iVm § 2 Abs.3 AuslBG ergibt sich aber, dass Arbeitgeber nach dem AuslBG unter anderem auch der ist, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).
Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet und solchen, bei denen das nicht der Fall ist (und die daher nicht unter den Anwendungsbereich des AuslBG fallen), ist unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt (vgl. § 4 Abs.1 AÜG) grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale nach § 4 Abs.2 AÜG notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt.
Wie im Berufungsverfahren festgestellt werden konnte, war die Firma T auf der Baustelle von der Firma R zur selbstständigen Herstellung eines abgrenzbaren gewährleistungstauglichen Werkes herangezogen worden, das ausschließlich durch Arbeitskräfte der Firma T und mit Werkzeug der Firma T ausgeführt wurde. Auch konnte nicht nachgewiesen werden, dass die ausländischen Arbeiter organisatorisch in den Betrieb des Bw eingegliedert waren, Arbeitsanweisungen zu befolgen hatten oder hinsichtlich ihrer Arbeitsausführungen kontrolliert wurden. Durch die vom Bw vorgelegten Unterlagen und die übereinstimmenden Aussagen sowohl des Bw als auch des Vertreters der Firma T und der im Verfahren einvernommenen Zeugen Dr. S R und W Aichinger ist auch als erwiesen anzusehen, dass die Haftung für die von der Firma T übernommenen Trockenbauarbeiten bei der Firma T lag und es auch tatsächlich zu einer entsprechenden Gewährleistung kam.
Eine Beurteilung der im Sachverhalt festgestellten Merkmale des tatsächlichen Geschehens auf der Baustelle in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führt daher zum Schluss, dass eine Beschäftigung der anlässlich der Kontrolle angetroffenen Ausländer durch die Firma S R GmbH nicht nachgewiesen werden konnte.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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