VwSen-251870/12/Fi/DR

zu I: §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Vöcklabruck vom 26. Juni 2008, SV96-43-2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er es als selbständig vertretender handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes verantwortliches Organ im Sinne des § 9 VStG der "R B GmbH" mit Sitz in S, FN     , zu verantworten habe, dass im von dieser Gesellschaft dort geführten Gastgewerbebetrieb (Geschäftszweig: Barbetrieb) die slowakische Staatsbürgerin M K, geboren am    in K/Slowakei, am 21.11.2006 und 22.11.2006 jeweils von etwa 21:00 Uhr bis 05:00 Uhr, sowie am 23.11.2006 von etwa 21:00 Uhr bis zur Kontrolle gegen 23:30 Uhr als Tänzerin beschäftigt wurde, ohne dass für sie eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4 c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4 c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Begründend führte die belangte Behörde insbesondere aus, dass die angelastete Übertretung aufgrund des schlüssig und nachvollziehbar geschilderten Sachverhalts der Meldungsleger (Strafantrag der KIAB gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1a AuslBG vom 27.11.2006) erwiesen sei. Organe des Zollamtes Wels – KIAB, der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck – Fremdenpolizei sowie Beamte des Landespolizeikommandos OÖ und der Polizeiinspektion A.. hätten im Zuge einer Überprüfung des oa. Gastgewerbebetriebes (Bar und Bordell) am 23.11.2006, gegen 23:30 Uhr, die angeführte slowakische Staatsangehörige auf der Bühne des Lokals beim Showtanz (Striptease an einer Tanzstang, Table Dance) beobachtet. Bei der anschließenden Befragung habe diese angegeben, dass sie seit drei Tagen im besagten Lokal tanze, dafür habe sie bislang 60 Euro erhalten. Ihr Chef hier heiße "P". Den Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt habe sie trotz Ausübung einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit nicht nachweisen können. Frau K habe zum Betretungszeitpunkt weder über einen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet noch über Sozialversicherungsschutz verfügt und wäre bis etwa eine Woche vor der Betretung im oa. Lokal – während des Aufenthaltes von zwei Jahren in Österreich – als Prostituierte und Animierdame in einschlägigen Etablissements tätig gewesen. Entsprechend der höchstgerichtlichen Judikatur sei eine Tätigkeit als "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wie in einem Arbeitsverhältnis. Da auch im konkreten Fall keine    atypischen Umstände dargelegt worden seien, hätte daher zurecht, auch unter Heranziehung der allgemeinen Lebenserfahrung, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn ausgegangen werden können. Die belangte Behörde schließt mit Ausführungen zum Verschulden des Bw und zur Strafbemessung.

1.2.  Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 26. Juni 2008, richtet sich das am 10. Juli 2008 zur Post gegebene und damit rechtzeitig erhobene Rechtsmittel der Berufung.

Der Bw ficht darin das Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Verletzung von Verfahrensvorschriften an. Er führt insbesondere aus, dass Frau M K im Lokal in eigenem Namen und auf eigene Rechnung als Tänzerin tätig gewesen sei und ausschließlich für Gäste tänzerische Darbietungen erbracht hätte, wofür sie von diesen ein Entgelt erhalten hätte. Sie wäre in keinster Weise an einem Getränkeumsatz oder sonstigem Umsatz beteiligt gewesen, noch hätte sie an den Betreiber des Lokals Zahlungen leisten müssen und sie hätte auch keine Leistungen der Betreibergesellschaft erhalten. Sie wäre generell in keinster Weise an das Unternehmen oder an irgendwelche Weisungen des Unternehmens gebunden gewesen, vielmehr wäre sie selbständig tätig gewesen. Im Übrigen sei Frau K seit 26. Jänner 2006 laufend bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft gemeldet, wenngleich dies und die damit in Zusammenhang stehende Melde- und Beitragspflicht allein ihre Angelegenheit sei und der Lokalbetreiber keine diesbezüglichen Überprüfungsobliegenheiten hätte. Weiters hätte Frau K zum Erhalt der 60 Euro unter Beiziehung eines Dolmetschers befragt werden müssen. Die von der Finanzverwaltung vorgelegten Personalblätter wären jedenfalls nicht geeignet, einen Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz zu dokumentieren. Schließlich sei ein Strafantrag gegen die P R-Bar-KEG erstattet worden, das Straferkenntnis allerdings wurde gegen Herrn P als Geschäftsführer der R B GmbH erlassen, es handle sich hier um zwei verschiedene Rechtspersönlichkeiten. Abschließend beantragt der Bw die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens und stellt den Antrag auf Einvernahme der Frau M K.

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 14. Juli 2008 dem oberösterreichischen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Jänner 2009, an der der Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter der Organpartei teilnahmen. Am Beginn der öffentlichen mündlichen Verhandlung schränkte der Bw die Berufung auf die Strafhöhe ein, gab ein umfassendes Tatsachen- und Schuldgeständnis ab und beantragte die Anwendung des § 20 VStG. Die Organpartei stellte angesichts des Tatsachen- und Schuldeingeständnisses gleichermaßen den Antrag auf Anwendung des § 20 VStG.

2.3. Da sich die – in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eingeschränkte – Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3.2. Da nach § 33 Abs. 3 AVG (iVm. § 24 VStG) die Tage des Postlaufs (das ist der Vorgang zwischen Übernahme des Schriftstücks durch die Post zur Beförderung bis zur Erfüllung des damit übernommenen Auftrags durch die Übergabe an den bezeichneten Adressaten) in die Frist nicht eingerechnet werden, ist die Berufung dann rechtzeitig, wenn sie (richtig adressiert) innerhalb der Berufungsfrist der Post zur Beförderung übergeben wird. Im gegenständlichen Verfahren wurde die Berufung gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Vöcklabruck – das dem Bw am 26. Juni 2008 zugestellt wurde – am 10. Juli 2008 der Post zur Übermittlung an die belangte Behörde übergeben, sodass die Berufung rechtzeitig im Sinn des § 63 Abs. 5 AVG (iVm. § 24 VStG) ist.

3.3. Gemäß § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung BGBl I Nr. 99/2006  (die Änderungen des AuslBG durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 78/2007 brachte für den Bw jedenfalls keine günstigere Regelung) darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf       Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3          Abs. 5 leg. cit.

d)      nach den Bestimmungen des § 18 leg. cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungs-     gesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG

vorliegt, ist gemäß § 2 Abs 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht

 die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand

einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine

Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu

bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine

Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft

(§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine

Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine

"Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein

Aufenthaltstitel

"Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG

1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von

höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit

Geldstrafe  von  1 000 Euro  bis  zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und

weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter

Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten

Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der

erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro.

3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das

Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung

eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer

Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht

gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der

Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt

dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung.

3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets

das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung

derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in

wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass kein Erschwerungsgrund vorliegt. Als Milderungsgründe sind dem Bw die einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit sowie das umfassende Tatsachen- und Schuldgeständnis zugute zu halten. Zudem ist mildernd die im Sinn des Art. 6 EMRK als nicht mehr angemessen zu qualifizierende Verfahrensdauer zu berücksichtigen – zwischen der Verfolgungshandlung und dem Straferkenntnis lagen knapp eineinhalb Jahre, deren Bedeutung und Notwendigkeit für den Verfahrensgang in diesem Ausmaß nicht erkennbar ist (vgl. VwSen-281041/4/Py/Rd/Jo vom 26. September 2008 und VwSen-251861/9/Fi/Hue vom 8. Jänner 2009).

Auch im Hinblick auf den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellten Antrag der Amtspartei auf Anwendung des § 20 VStG kommt der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zum Schluss, dass Strafmilderungsgründe beträchtlich überwiegen, weshalb es vertretbar scheint, die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe zu reduzieren. Die vorliegenden Strafmilderungsgründe sind von einem solchen Gewicht, dass die Strafmilderung im größtmöglichen Ausmaß Anwendung finden kann. Auch mit der Reduktion der Mindeststrafe ist dem Bw nachhaltig vor Augen geführt, dass der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken ist und er als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung dieser Bestimmungen Sorge zu tragen hat.

Eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG scheidet – auf Grund generalpräventiver Erwägungen – aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung gegeben sind.

Die für den Fall der Uneinbringlichkeit vorgesehene Ersatzfreiheitsstrafe war unter Berücksichtigung des § 16 Abs. 2 VStG entsprechend anzupassen.

4. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer