Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-251741/49/Lg/RSt

Linz, 22.01.2009

 

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 25. September 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G D, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH P, V & P, C, R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Ried im Innkreis vom 6. März 2008, Zl. SV96-11-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 25 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer herabgesetzt.

 

II.     Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigen sich auf 150 Euro je illegal beschäftigtem Ausländer. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zehn Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. zehn Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der D M- u B GmbH mit dem Sitz in S verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass durch die genannte Gesellschaft folgende zehn ausländischen Arbeitskräfte beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien:

 

1.     B M, slowakischer Staatsangehöriger, vom 12.6.2006 bis 10.8.2006,

2.     B P, slowakischer Staatsangehöriger, "von Anfang Mai" 2006 bis 27.9.2006,

3.     F J, slowakischer Staatsangehöriger, "von Anfang Mai" 2006 bis 27.9.2006,

4.     K J, slowakischer Staatsangehöriger, vom 12.6.2006 bis 11.8.2006,

5.     K J, slowakischer Staatsangehöriger, "von Anfang Mai" 2006 bis 27.9.2006,

6.     K M, slowakischer Staatsangehöriger, "von Ende Mai" 2006 bis 10.8.2006,

7.     M J, tschechischer Staatsangehöriger, vom 4.9.2006 bis 27.9.2006,

8.     S E, slowakischer Staatsangehöriger, "von Ende Mai" 2006 bis 27.9.2006,

9.     U T, tschechischer Staatsangehöriger, vom 4.9.2006 bis 27.9.2006,

10.           V P, slowakischer Staatsangehöriger, vom 22.9.2006 bis 27.9.2006.

 

Begründet wird das angefochtene Straferkenntnis wie folgt:

 

"Begründung:

 

Diesem Verwaltungsstrafverfahren liegen folgende Beweismittel zu Grunde:

·         Niederschriften über die zeugenschaftliche Einvernahme des F J, B M, B P, K J, K J, K M und S E, aufgenommen am 11.08.2006. Diese Zeugen sagten im Wesentlichen übereinstimmend aus, dass sie seit ihrem Einstieg bei der Firma E M ausschließlich für die Firma D arbeiten würden. In der Regel würden sie 2 oder 3 Wochen lang jeden Tag jeweils ca. 10 Stunden durch arbeiten und hätten anschließend eine Woche frei. Sollte weniger Arbeit vorhanden sein, würden sie bereits früher nach Hause fahren. Die Arbeit würde von Ihnen eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgerät und alle Hilfsmittel und Werkzeuge würden von der Firma D zur Verfügung gestellt. Wenn ein Auftrag erledigt sei, würden sie den Lohn von der Firma E M ausgezahlt erhalten. Der Zeuge B gab an, es sei derzeit ein Stundenlohn von 9,50 Euro brutto vereinbart. Die Herren K, S, K, K, B und F verweisen darauf, dass sie den. Lohn von der Firma E M erhalten würden. Welchen Stundenlohn sie erhalten wurden, könnten sie nicht angeben, dies sei auftragsabhängig. Die Herren F, B, K und S ergänzten noch, dass jeder Schweißer bzw. Schlosser, der an ein und denselben Auftrag arbeite, den gleichen Lohn erhalte.

 

·         Strafantrag des Zollamtes W vom 18.10.2006. Daraus geht im Wesentlichen hervor, dass Beamte des Zollamtes Wels am 27.09.2006 gegen 08:30 Uhr in der Betriebsstätte der D Ml- u B GmbH in S, Gemeinde S, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt haben, wobei die slowakischen Staatsangehörigen F J, B P und K J bei Blechbearbeitungsarbeiten angetroffen wurden. Bei der an diesem Tag um etwa 10:00 Uhr durchgeführten Kontrolle der Betriebsstätte im G, M, wurden die tschechischen Staatsangehörigen M J und U T und der slowakische Staatsangehörige V P angetroffen. Mit den Herren M, U und V wurden Personenblätter aufgenommen. Auf Grund der Wahrnehmungen bei der Kontrolle, der mit Ihnen aufgenommenen Niederschrift, der von der BH Ried i.l. aufgenommenen Niederschriften und der Personenblätter ist das Zollamt W zur Ansicht gelangt, dass die gegenständlichen Arbeitnehmer in die Organisation des Betriebes eingebunden waren und allein durch die Art der verrichteten Tätigkeiten (Schweißarbeit, Eisen schneiden, Löcher bohren), wobei diese teilweise in einer Art 'Serienfertigung von Teilen' verrichtet worden sind (sh. Foto von in Paletten zusammengestellten Schweißteilen), eine Selbstständigkeit nicht vorliegt, weshalb eine Bewilligungspflicht nach dem AuslBG gegeben ist. Da keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorlagen, hat das Zollamt W pro Beschäftigten die Verhängung einer Geldstrafe von 4.000 Euro beantragt

 

·         Niederschrift aufgenommen vom Zollamt W mit Ihnen am 27.09.2006: Von den Zollbeamten wurde Ihnen mitgeteilt, dass sich auf Grund einer Information durch die Bezirkshauptmannschaft Ried i.l. angeblich in Ihrer Firma 7 slowakische Staatsangehörige befinden würden. Dazu sagten Sie aus, zwischen der E M CZ und den jeweiligen Arbeitnehmern würden Aufträge bestehen. Sie selber hätten einen Projektvertrag mit der E M CZ. Zum tatsächlichen Arbeitsablauf befragt, gaben Sie an, Sie würden zum Beispiel einen Auftrag von einem österreichischen Unternehmer bekommen. Um diesen Auftrag erledigen zu können, würden Sie beim Geschäftsführer der E M CZ in S anrufen und ihn ersuchen, die benötigten Arbeiter zur Erledigung des Auftrages beizustellen. Das Material und die Werkshalle einschließlich Werkzeug würde von Ihnen zur Verfügung gestellt und es würde der Auftrag selbstständig erledigt. Eine Gegenverrechnung wegen Material, Werkshalle und Werkzeug würde nicht erfolgen. Zur Zeit hätten Sie einen Auftrag von der Firma S, A, übernommen. Die Arbeiter der E M würden diesen Auftrag erledigen. Von der Firma S würden Pläne und Zeichnungen übergeben und es würden Entlüftungsrohre und Anschlussstücke aus Blech zusammen geschweißt. Die Bleche würden von der Firma S zur Verfügung gestellt. Den jeweiligen Auftrag würden nur die Slowaken machen. Die eigenen Angestellten hätten andere Tätigkeiten zu verrichten. Auf die Frage, von wem die Weisungen erteilt würden, antworteten Sie, es würde von den Slowaken ein Verantwortlicher genannt und er würde von Ihnen die Pläne bekommen, nach denen zu arbeiten sei. Sie würden stichprobenweise Qualitätskontrollen machen. Auf die Frage nach der Abrechnung antworteten Sie, die slowakischen Arbeiter würden Zeitaufzeichnungen führen und nach diesen würde die Rechnungslegung durch die E M erfolgen. Zur Zeit würden alle 7 slowakischen Staatsangehörigen die bei der Bezirkshauptmannschaft gewesen seien, bis auf M B bei Ihnen arbeiten.

 

·         Projektvertrag vom 19.07.2006 abgeschlossen zwischen der E M CZ s.r.o. und der D M- u B GmbH. Vertragsinhalt ist die fachlich einwandfreie Erstellung beliebiger 'Konstrukte' durch die E M CZ s.r.o. nach Maßgabe von 'Ausführungsbeschreibungen' der D M- u B GmbH. Der Vertrag enthält keine Angabe des Werkentgeltes, vielmehr wird dieses einem jeweiligen projektbezogenen Angebot seitens der E M CZ s.r.o. vorbehalten. Die Entgelthöhe richtet sich dabei nach der Qualifikation den eingesetzten Personals. Gleichzeitig wird aber festgelegt, dass die sogenannten 'Projektanten' (auch 'Projektpersonal' genannt) nach den Vorgaben der D M- u B GmbH am Projekt direkt mitarbeiten, sodass eine Haftung der E M CZ s.r.o. jedweder Art für den Erfolg des Projektes ausgeschlossen wird. Festgehalten wird weiters, dass trotz direkter Mitarbeit der Projektanten im Haus der D M- u B GmbH keine Einbindung in die interne Betriebsstruktur insbesondere bezüglich örtlicher und zeitlicher Direktiven vorliege. Die E M CZ s.r.o. erklärt für sich und seine Projektanten über die jeweils notwendigen gewerberechtlichen und sonstigen Voraussetzungen zu verfügen.

Dem gegenüber stehen die Aussagen der 7 einvernommenen Zeugen, wonach diese in Österreich kein Gewerbe angemeldet hätten und auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Bewilligung angesucht hätten. Dieser Vertrag ist in sich offensichtlich widersprüchlich und wird nach Ansicht der Behörde wohl als Vertrag zur Überlassung von Arbeitskräften anzusehen sein.

 

·         Jeweils eine als 'Auftrag EU' bezeichnete Vereinbarung der E M CZ s.r.o. mit F J, B M, B P, K J, K J, K M, S E. Darin verpflichten sich die ausländischen Staatsangehörigen als Auftragnehmer gegenüber der E M CZ s.r.o. als Subauftraggeberin zur Ausführung von Facharbeiten. Gleichzeitig wird der E M CZ s.r.o. die Vollmacht erteilt, die ausländischen Staatsangehörigen in allen Verwaltungsangelegenheiten zu vertreten und in deren Namen Verträge, welche im Zusammenhang mit der Durchführung der Facharbeiten nötig würden, abzuschließen. Hinsichtlich des Werkentgeltes wird 'vorerst von einer Pauschale von 10.000 Euro ausgegangen'. Der Auftragnehmer arbeitet grundsätzlich mit eigenem Werkzeug und Material, in Ausnahmefällen wird die E M CZ s.r.o. über entsprechende Miet-, Leasing- oder Kaufverträge das notwendige Equipment sichern. Bei der Werkdurchführung wird eine laufende Kontrolle durch die E M CZ s.r.o. festgelegt. Festgestellte Mängel seien von den ausländischen Staatsangehörigen zu beseitigen. Erfolge keine Mängelbehebung könne die E M CZ s.r.o. vom Vertrag sofort zurück treten. Komme es im Zuge der Werkausführung zu Hindernissen, welche eine ordentliche Werkausführung verhinderten, sei sofort die E M CZ s.r.o. in Kenntnis zu setzen. Werde diese Pflicht verletzt, hafte der Auftragnehmer für die Mängel die in Folge der Verwendung mangelhafter Sachen oder Weisungen entstanden sei. Ebenfalls hafte jeder Auftragnehmer für sonstige Mängel, die das Werk im Zeitpunkt der Übergabe aufweise. Die E M CZ s.r.o. sei berechtigt, die Entgeltzahlungen bis zur Werkmängelbeseitigung einzustellen.

In einem Sideletter ist zu diesem Vertrag festgehalten, dass der Auftragnehmer von der Firma E M pro bestätigter Leistungseinheit (= 1 Stunde) 9 Euro erhalte. Akontozahlungen könnten getätigt werden, sofern auch der Projektauftraggeber (= D M- u B GmbH) eine korrespondierende Zahlung bereits geleistet habe. Jede Unterbrechung der Auftragsausführung (An- und Abreise) sei einem Vertreter der Firma E M zu melden.

 

·         Anzeige der Polizeiinspektion N vom 07.08.2006 gegen M K wegen Verdacht einer Übertretung des KFG, da er bei der Fahrt auf der B 156, Straßenkilometer 52.190 das höchste zulässige Gesamtgewicht des LKW von 3.500 kg durch die Beladung um 5.490 kg überschritten habe und beim betroffenen Fahrzeug der äußere Reifen des hinteren rechten Zwillingsreifen in der Mitte der Lauffläche nicht mehr die erforderliche Profiltiefe aufwies. M K hat als Rechtfertigung angegeben, dass Sie ihm aufgetragen hätten, mit der Ladung nach N zu fahren. Er hätte Sie vorher noch gefragt, wie schwer der ganze LKW samt Ladung sei. Sie hätten nur gesagt, dass dies schon passe.

 

Auf Grund dieses Erhebungsergebnisses wurde Ihnen mit dem Ladungsbescheid vom 25.10.2006 die im Spruch angeführte Tat zur Last gelegt. Sie haben dazu am 4.12.2006 im Wesentlichen mitgeteilt, dass die Firma E M Ihnen gegenüber immer wieder erklärt hätte, dass die vermittelten Ausländer keine Bewilligung nach dem AuslBG benötigen würden und sei diesbezüglich auch auf ein Rechtsgutachten verwiesen worden. Um einen doppelten Ermittlungsaufwand zu vermeiden, ersuchten Sie, das bei der Bezirkshauptmannschaft Eferding gegen den Verantwortlichen der E M in dieser Angelegenheit ebenfalls anhängige Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG abzuwarten.

 

Dieser Anregung wurde gefolgt. Mittlerweile hat sich ergeben, dass keine weiteren für dieses Verfahren wesentlichen Ermittlungsergebnisse aus dem bei der BH-Eferding anhängigen Verfahren zu erwarten sind, sodass auf Grundlage der bereits angeführten vorliegenden Beweismittel das Verfahren weiter geführt wird.

 

Die Behörde hat erwogen:

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1. lit. a) AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (14a) oder ein Befreiungsschein (15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit einer Geldstrafe von 1.000 € bis 5.000€, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2,000 € bis 10.000 €‚ bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 € bis 10.000 €‚ im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 € bis 25.000 €.

 

Im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung:

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis,

d) von betriebsentsandten Ausländern nach den Bestimmungen des § 18 AuslBG,

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfte-überlassungsgesetz (AÜG).

 

Im Sinn des § 2 Abs.3 AuslBG sind einem Arbeitgeber gleichzuhalten:

a) bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, der inländische Vertragspartner jener Person, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) bei Verwendung in einem Ausbildungsverhältnis oder betriebsentsandter Ausländer der Inhaber des Betriebes, indem der Ausländer beschäftigt wird,

c) bei überlassenen Arbeitskräften auch der Beschäftiger und der ausländische Dienstleistungserbringer bei Entsendungen gemäß § 18 Abs.12 AuslBG.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Die im Spruch festgestellte Beschäftigung der dort angeführten ausländischen Staatsangehörigen, insbesondere das konkrete Ausmaß und die Dauer stützen sich auf die zeugenschaftlichen Aussagen von M B, P B, J F, J K, J K, M K und E S bzw. die Personenblätter von J M, T U und P V sowie Ihre Aussage und den Feststellungen des Zollamtes bei der Kontrolle und den dabei aufgenommenen Fotos. Demnach waren die Zeugen in den beiden Betriebsstätten S, S, und M, G, hauptsächlich mit Schweißer- und Schlosserarbeiten beschäftigt. Die jeweils zu verrichtenden Arbeiten waren nicht vertraglich vereinbart, sondern wurden im Betrieb der Auftraggeberin zugewiesen. In den Verträgen heißt es pauschal 'Durchführung von Projektarbeiten' bzw. 'Ausführung von Facharbeiten nach der Projektbeschreibung und nach den Plänen und technischen Unterlagen', ohne dass diese näher beschrieben sind. Die Schilderungen der einvernommenen Zeugen stehen im Wesentlichen im Einklang mit Ihren Angaben und sind glaubwürdig. Dies ist somit als erwiesen anzunehmen.

 

Es war daher zu klären, ob die im Spruch angeführten ausländischen Staatsangehörigen ihre Arbeitsleistung im Rahmen eines 'Werkvertrages' erbracht haben oder ob eine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen ist.

 

Für die Beurteilung ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Es sind daher nicht die Vertragsunterlagen, sondern die gesamten tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung zu beurteilen. Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.     kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken, oder

2.     die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.     organisatorisch in den Betrieb des Werkherstellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.     der Werkunterunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Zu dem im Einleitungssatz des § 4 Abs. 2 AÜG angeführten Abgrenzungsmerkmales der Erbringung der Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers ist anzuführen, dass die Tätigkeiten ausschließlich in den Betrieben des Auftraggebers erfolgt sind. Laut Ihren Angaben in der Niederschrift vom 27.09.2006 ist auch keine Gegenverrechnung wegen der Werkshalle erfolgt. Dies stellt somit ein Indiz für eine Arbeitskräfteüberlassung dar.

 

Zu Zi. 1.des §4 Abs.2 AÜG:

Wie bereits aus dem Firmenwortlaut ersichtlich ist, handelt es sich bei der D M- u B GembH um einen M- u B-Betrieb. Genau diese Tätigkeiten haben auch die im Spruch angeführten Schlosser und Schweißer in den beiden Betriebsstätten in S und G ausgeführt (sh. auch die im Strafantrag des Zollamtes angeschlossenen Fotos). Es wurde demnach kein von den Produkten der D M- u B GembH abweichendes unterscheidbares Werk hergestellt. Auch dies spricht für eine Arbeitskräfteüberlassung.

 

Zu Zi. 2. des § 4 Abs. 2 AÜG:

Laut übereinstimmenden Aussagen aller 7 als Zeugen vernommenen ausländischen Staatsangehörigen und auch Ihrer Aussage wurden die Arbeitsmittel wie Schweißgerät und alle Hilfsmittel und Werkzeuge und auch das Material von der D M- u B GembH zur Verfügung gestellt. Dies spricht ebenfalls eindeutig gegen das Vorliegen eines Werkvertrages.

 

Zu Zi. 3. des § 4 Abs. 2 AÜG:

Durch die Aussagen der Zeugen F, K, S, K, B, K und B ist belegt, dass Sie die Arbeit eingeteilt und auch kontrolliert haben. So ist jedenfalls einmal eine Fachaufsicht als erwiesen anzunehmen. Auch eine organisatorische Eingliederung in Ihren Betrieb ist anzunehmen, da ja alle Tätigkeiten in Ihren Betriebsstätten, in denen neben den ausländischen Staatsangehörigen auch Ihre bei Ihnen in einem Arbeitsverhältnis stehenden Beschäftigten gearbeitet haben, ausgeführt wurden und Sie die einzelnen Aufträge erteilt und auch kontrolliert haben. Zudem geht aus der bereits angeführten Anzeige der Polizeiinspektion N hervor, dass Sie M K beauftragt haben, mit Ihrem LKW Metallteile zu einer Firma in N zu transportieren. Auch dies zeigt die organisatorische Eingliederung in den Betrieb. Eine Dienstaufsicht ist nicht anzunehmen. Somit liegt in diesem Punkt ein geringes Indiz gegen das Vorliegen eines Werkvertrages vor.

 

Zu Zi. 4. des § 4 Abs. 2 AÜG:

Wie aus dem Projektvertrag zwischen der D M- u B GembH und der E M CZ s.r.o. hervorgeht, haftet die E M CZ s.r.o. nicht für den Erfolg des Werkes. Daher ist die D M- u B GmbH gegenüber dem Auftraggeber, z.B. der Firma S, für den Erfolg des Werkes haftbar. Dies obwohl in den sogenannten Aufträgen EU, die zwischen dem jeweiligen slowakischen bzw. tschechischen Staatsangehörigen und der E M CZ s.r.o. abgeschlossen wurden, 1 Jahr Werkgarantie angeführt ist. Da an den einzelnen Aufträgen (Werkstücken) mehrere Arbeiter mitarbeiten, ist schon aus diesem Grund eine derartige Werkgarantie nicht zuzuordnen und vollziehbar.

 

Zur Abrundung ist noch eine Betrachtung der sonstigen Merkmale wirtschaftlicher Unselbstständigkeit der ausländischen Staatsangehörigen vorzunehmen:

·         Regelmäßigkeit und Dauer der Tätigkeit:

Es bestehen zumindest mit M B, P B, J F, J K, J K, M K und E S Verträge, die als Auftrag EUbezeichnet werden und die am 12.06.2006 zwischen der E M CZ s.r.o. und dem jeweiligen Arbeiter abgeschlossen wurden. Ein Großteil der Arbeiter arbeitete bereits vor diesem Zeitpunkt für die D M- u B GmbH. Die Grundlage für die Arbeit vor dem 12.06.2006 bildeten sogenannte Werksverträge zwischen der E M CZ s.r.o. und dem jeweiligen Arbeiter. Jedenfalls arbeiteten alle 7 angeführten Arbeitskräfte zumindest seit 12.06.2006 bis 11.08.2006 und 6 dieser Arbeiter auch bis zur Kontrolle am 27.09.2006 bei der D M- u B GmbH. In den Aufträgen EU vom 12.06.2006 ist als Termin für die Werkfertigstellung die KW 28 angeführt. Die Arbeiter haben aber trotzdem alle bis 11.08.2006 und 6 von ihnen bis 27.09.2006 bei der D M- u B GmbH gearbeitet. Sie konnten ausschließlich diese Verträge vorlegen. Laut Vertrag würde nur eine bestimmte einzelne Dienstleistung geschuldet, die die Pflicht des Arbeiters abschließend erfüllt. Tatsächlich wurden aber mehrere Aufträge nach den Anweisungen des Betriebsinhabers in den beinahe 4 Monaten abgearbeitet, was ganz eindeutig gegen das Vorliegen eines Werkvertrages spricht.

 

·         Persönliche Leistungspflicht:

Es besteht de facto eine persönliche Arbeitspflicht. Die Verträge sind zwar z.B. mit der Firma F abgeschlossen. Die Arbeiter, z.B. J F haben aber lediglich in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer bzw. Schlosser und besitzen keine Firma und haben auch keine Beschäftigten. Dies ist als Hinweis in Richtung arbeitnehmerähnlicher Stellung zu werten.

 

·         Vertragliche Einschränkung des Leistungsverpflichteten in Bezug auf andere Personen (Konkurrenzverbot):

Im Vertrag vom 12.6.2006 ist kein Konkurrenzverbot mehr enthalten. Hingegen ist im vorherigen Vertrag z.B. mit M K im Punkt X. Zi. 3 Folgendes angeführt: Der Auftragnehmer ist einverstanden, dass er die Geldstrafe in der Höhe von 10.000 Euro bekommen kann, wenn er mit den Kunden und Klienten der Firmen E M CZ s.r.o. allein oder außer Rahmen des Vertrages arbeiten wird. Diese Vereinbarung gilt 1 Jahr nach dem Abschluss des letzten Vertrages mit der Firma E M CZ s.r.o. Dies spricht wieder für eine wirtschaftliche Unselbstständigkeit.

 

·         Entgeltlichkeit:

Laut Sideletter zum Auftrag EU: Die Arbeiter erhalten in Erfüllung der Auftragsabwicklung pro vom Projektauftraggeber bestätigter Leistungseinheit gemäß Projekttagebuch = 1 Stunde, 9 Euro; dies stellt ebenfalls eher ein Indiz gegen das Vorliegen eines Werkvertrages dar.

 

·         Wem kommt die Arbeitsleistung zu Gute:

Dieser Punkt kann nur ein geringes Indiz zur Abgrenzung bieten. In diesem Fall stellt sie weder ein Indiz für noch gegen das Vorliegen des Werkvertrages dar.

 

Es liegt daher kein einziger Punkt vor, der für das Vorliegen eines Werkvertrages spricht, obwohl bereits das Vorliegen einzelner auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Zusammengefasst ergibt sich zweifelsfrei, dass es sich im gegenständlichen Fall um eine Arbeitskräfteüberlassung gehandelt hat. Da die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung gilt, der Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist und keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere für die im Spruch angeführten ausländischen Staatsangehörigen vorliegen, ist der objektive Tatbestand erfüllt.

 

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass bei einem wie hier vorliegenden Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei einem Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Hinweise auf mangelndes Verschulden wurden nicht festgestellt. Zu Ihrer Rechtfertigung, Sie hätten sich auf die Aussagen der Firma E M, wonach die vermittelten Ausländer keine Bewilligung nach dem AuslBG benötigen würden, vertraut, ist auf die Rechtssprechung des VwGH (sh. zB VwGH 2003/09/0126 und die darin zitierte Judikatur) hinzuweisen, wonach Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet sind sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Selbst auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern hätten Sie sich nicht verlassen dürfen (Dies im Hinblick auf ein von Ihnen auch erwähntes Rechtsgutachten.). Sie haben demnach schuldhaft gehandelt. Als Grad des Verschuldens ist Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, zu deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die illegale Beschäftigung von Ausländern hat negative Auswirkungen auf den österreichischen Arbeitsmarkt und ist daher sozial unerwünscht. Aus diesen Gründen hat bereits der Gesetzgeber einen entsprechend hohen Strafrahmen zwischen 2.000,00 Euro und 20.000,00 Euro pro illegal beschäftigten Ausländer bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern eingeführt.

 

Besondere Milderungs- und Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

 

Mit dem Ladungsbescheid vom 25.10.2006 haben wir Sie eingeladen, Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben, widrigenfalls der Strafbemessung ein monatliches Nettoeinkommen von 3.000 Euro, ein durchschnittliches Vermögen und keine Sorgepflichten zu Grunde gelegt werden. Da Sie dazu keine Angaben gemacht haben, werden die von uns geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Strafbemessung zu Grunde gelegt.

 

Unter Bedachtnahme auf diese Strafbemessungsgründe und den bis zu 20.000 Euro, je illegal beschäftigten Ausländer reichenden Strafsatz, den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden ist die verhängte Geldstrafe angemessen und geboten um Sie und auch andere von weiteren strafbaren Handlungen der gleichen Art abzuhalten. Anzuführen ist, dass im gegenständlichen Fall die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe war nicht möglich, da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht bedeutend überwiegen.

 

Ein gänzliches Absehen von der Strafe bzw. eine bescheidmäßige Ermahnung ist nicht zulässig, da dafür gemäß § 21 VStG sowohl ein geringfügiges Verschulden als auch unbedeutende Folgen der Übertretung vorliegen müssen. Beides ist nicht gegeben. Eine Geringfügigkeit der Schuld kann Ihnen nur zu Gute gehalten werden, wenn Ihr tatbildmäßiges Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Dies ist nicht der Fall. Auch kann im gegenständlichen Fall nicht von unbedeutenden Folgen der Übertretung gesprochen werden.

 

Die Kostenvorschreibung ist in den angeführten Gesetzes- und Verordnungs­stellen begründet."

 

2. In der Berufung wird dazu ausgeführt:

 

1.

"Den Einschreiter trifft an der vorgeworfenen Verletzung des § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz kein Verschulden im Sinne des § 5 VStG:

Die Arbeitsmarktlage in Österreich und insbesondere der Facharbeitermangel im I macht es dem Einschreiter schwer, für die Erledigung der Aufträge seines Unternehmens qualifizierte Metallarbeiter zu bekommen. Im Jahr 2006 trat die Firma E M CZ an den Einschreiter heran und bot diesem die Vermittlung von selbständigen ausländischen Schlossern mit eigenem Gewerbeschein an. Nach Mitteilung der Firma E M CZ sei es dabei notwendig, dass der Einschreiter einen Projektvertrag mit der Firma E M CZ abschließt, die ihrerseits Aufträge an die selbständigen Schlosser erteilt und sei hierfür keine Ausländerbeschäftigung für die Tätigkeit der selbständigen Schlosser im Unternehmen des Einschreiters notwendig. Dem Einschreiter wurde auch ein Gutachten des Spezialisten Dr. E E dargetan, dass für die Tätigkeit der selbständigen ausländischen Schlosser keine Ausländerbeschäftigungsbewilligung notwendig sei. Auch nach Vorliegen des bekämpften Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Ried wurde dem Rechtsvertreter des Einschreiters die EU-Konformität der Vermittlungstätigkeit der E M CZ und der Tätigkeit der Schlosser im Unternehmen des Einschreiters bestätigt.

 

Der Einschreiter legt hierzu als Beweismittel vor:

 

- E-Mail der E M CZ vom 20.03.2008 samt Anhang;

- Gutachten Dr. E E vom 18.04.2006;

 

Im Hinblick auf die Ausführungen der E M CZ und insbesondere das dargetane Gutachten des Spezialisten Dr. E, dass die Vermittlungstätigkeit der E M CZ und die Tätigkeit der selbständigen ausländischen Schlossern im Unternehmen des Einschreiters keine Ausländerbeschäftigungsbewilligung erforderlich macht, durfte der Einschreiter zu Recht davon ausgehen, sich rechtmäßig zu verhalten, weshalb es dem Strafvorwurf am notwendigen Verschulden des Einschreiters mangelt.

 

Aufgrund der von der E M im E-Mail erwähnten EU-Konformität der Vermittlungstätigkeit und der Tätigkeit der im Straferkenntnis erwähnten ausländischen selbständigen Schlosser im Unternehmen des Einschreiters wird aus prozessualer Vorsicht im Hinblick auf ein allfälliges Regressverfahren des Unternehmens des Einschreiters gegen die Firma E M beantragt, der Unabhängige Verwaltungssenat möge nach Art 243 EGV beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Fällung einer Vorabentscheidung beantragen, ob die Vermittlung der im Straferkenntnis erwähnten ausländischen selbständigen Schlosser durch die Firma E M CZ an das Unternehmen des Einschreiters und deren Tätigkeit für das Unternehmen des Einschreiters der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit des europäischen Binnenmarkt entspricht, weshalb in diesem Fall dem Einschreiter kein rechtswidriges Verhalten vorgeworfen werden kann.

 

2.

Selbst wenn man – entgegen dem obigen Vorbringen - von einem Verschulden des Einschreiters an der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgeht, so ist dieses Verschulden im Hinblick auf die Ausführungen der Firma M CZ und insbesondere das dargelegte Gutachten des Spezialisten Dr. E E, dass für die Vermittlungstätigkeit der Firma M CZ und die Tätigkeit der im Straferkenntnis erwähnten ausländischen selbständigen Schlosser im Unternehmen des Einschreiters keine Ausländerbeschäftigungsbewilligung notwendig ist, als geringfügig im Sinne des § 21 VStG anzusehen. Da — wie dargelegt — derzeit ein Nachfragemarkt für qualifizierte Facharbeiter in der Metallbranche besteht, stellte die Tätigkeit der im Straferkenntnis erwähnten, ausländischen selbständigen Schlosser keine Belastung des österreichischen Arbeitsmarktes dar und führten die tätigen Schlosser die Sozialversicherungsbeiträge und Steuern ordnungsgemäß in der Slowakei ab. Geht man mit der Erstbehörde on einer Übertretung der Bestimmung des § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz aus, so waren die Folgen der Übertretung jedenfalls unbedeutend.

 

Es wird die Einvernahme eines informierten Vertreters der Wirtschaftskammer Oberösterreich der Sparte Metallverarbeitung über den in Oberösterreich derzeit vorherrschenden Facharbeitermangel beantragt.

 

3.

Vom Geschäftsführer der E M wurde bereits im Verfahren SV96-13, 14-2006-Wg/Am der Bezirkshauptmannschaft Eferding dargetan, dass die Vermittlung der im Straferkenntnis erwähnten selbständigen ausländischen Schlosser und deren Tätigkeit für das Unternehmen des Einschreiters keine Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz darstellt und wird — aus prozessualer Vorsicht — dieses Vorbringen zum eigenen Vorbringen erhoben und wie folgt wiederholt:

 

Weder die E M noch das Unternehmen des Einschreiters oder die im Strafantrag genannten 10 Schlosser erfüllt die Begriffsbestimmungen des § 3 AÜG und lässt sich der zwischen der E M und dem Unternehmen des Einschreiters abgeschlossene Projektvertrag nicht unter den Begriff 'vertragliche Verpflichtung' im Sinne des § 3 Abs 2 AÜG subsumieren. Insbesondere der notwendige Bestandteil eines die Überlassereigenschaft begründenden Vertrages, wonach eine Verpflichtung zu Dienstleistungen an Dritte besteht, fehlt. Dem Projektvertrag ist zu entnehmen, dass den dort bezeichneten 'Projektauftragnehmer', also die E M CZ, keine Pflichten als Arbeitgeberin treffen, was aber als Voraussetzung für eine Arbeitskräfteüberlassung notwendig wäre. Auch die Betrachtung des wirtschaftlichen Gehaltes der vertraglichen Beziehungen zwischen den Betroffenen lässt den von der Erstbehörde angedachten Schluss nicht zu.

 

Überdies erfüllt auch das Unternehmen des Einschreiters nicht den Begriff des Beschäftigers. Es fehlt hier am Merkmal der 'Zurverfügungstellung'. Eine solche läge nur vor, wenn ein solches Unternehmen das arbeitsbezogene Verhalten der konkret in seinem Unternehmen tätigen Auftragnehmer bestimmt, also mit Weisungen über sie verfügen kann. Nur eine Übertragung der Verfügungsmacht über die Dienste, die ein solcher Auftragnehmer — oder selbst eine arbeitnehmerähnliche Person — einem Überlasserbetrieb schuldet, wurde die Arbeitskräfteüberlassung für das Unternehmen des Einschreiters begründen. Eine solche Übertragung liegt aber weder nach den vorliegenden Vertragen noch tatsachlich vor.

 

In diesem Zusammenhang ist insbesondere festzuhalten, dass entgegen den Bestimmungen des AÜG hier vertragliche Beziehungen zwischen dem Unternehmen des Einschreiters und den im Straferkenntnis erwähnten ausländischen selbständigen Schlosser vorliegen, die aber gerade begrifflich bei einer Arbeitskräfteüberlassung nicht vorgesehen sind.

 

Die im Straferkenntnis erwähnten ausländischen selbständigen Schlosser erfüllen auch nicht den Arbeitnehmerbegriff. Es liegt weder eine persönliche Abhängigkeit vor noch haben sich diese Schlosser für eine gewisse Dauer zu Dienstleistungen verpflichtet. Sowohl die Arbeitszeit als auch die Arbeitsumstände wurden frei eingeteilt, weshalb eine persönliche Weisungsgebundenheit nicht vorliegt. Die disziplinäre Verantwortlichkeit sowie auch die Verpflichtung zur höchstpersönlichen Erbringung der Arbeitsleistung liegt nicht vor.

 

Auch waren die im Straferkenntnis erwähnten ausländischen selbständigen Schlosser nicht mit dem Werkzeug des Unternehmens des Einschreiters in dessen unternehmerisch benützten Räumlichkeiten tätig. So wurde insbesondere zwischen den Schlossern und dem Unternehmen des Einschreiters vereinbart, dass zur Vermeidung der hohen Transportkosten der notwendigen Werkzeuge diese Werkzeuge von den Schlossern angemietet werden und diese Kosten in Form einer Gegenverrechnung von den Werklöhnen abgezogen werden. Auch die Kosten der von den Schlossern genützten Halle zur Herstellung deren Werke wurden von ihnen getragen und durch Gegenverrechnung in deren Werklohn berücksichtigt. Es wird hiezu die Einvernahme des R K, pA E M P GmbH, M, S beantragt.

 

Die im Straferkenntnis erwähnten ausländischen selbständigen Schlosser haben ihre Werkstücke eigenständig hergestellt, waren nicht in den Betrieb des Unternehmens des Einschreiters integriert und haben auch keine gemeinsamen Arbeiten mit Mitarbeitern dieses Unternehmens erbracht.

 

Auch eine regelmäßige Arbeitsleistung über einen längeren Zeitraum lag nicht vor. Die im Straferkenntnis erwähnten ausländischen selbständigen Schlosser haben — was nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften ansonsten unzulässig wäre — zumindest 10 Stunden täglich für 2 bis 3 Wochen im Monat gearbeitet. Wenn das Projekt beendet war, sind sie wieder nach Hause gefahren bzw. haben ein bis zwei Wochen auch während eines Projektes die Zeit zu Hause verbracht. Die Schlosser waren in der Einteilung ihrer Arbeitszeiten im Rahmen der Fertigstellungsfristen für das Werksstück frei.

 

Hinsichtlich des Werklohnes wird ausgeführt, dass es sich hier nicht um eine regelmäßige Bezahlungen nach einem fixen Stundensatz handelt, sondern Zahlungen in einem wesentlich geringeren Umfang, nämlich durch Akontozahlungen — ähnlich einem Subunternehmer - erfolgten und die Endabrechnung jeweils nach Abschluss eines Projektes durchgeführt wurden. Überdies haften die im Straferkenntnis erwähnten ausländischen selbständigen Schlosser auch für die Mängelfreiheit für die von ihnen hergestellten Werkstücke, was bei einem Arbeitnehmer nicht der Fall ist. Mangels Anwendbarkeit der Bestimmungen des AÜG liegt keine Verletzung des § 3 Abs 1 AuslBG vor.

 

Es wird die Beischaffung des Aktes SV96-I3,14-2OO6-Wg/Am der Bezirkshauptmannschaft Eferding beantragt.

 

Der Einschreiter stellt sohin den

 

ANTRAG,

 

der Unabhängige Verwaltungssenat möge der Berufung Folge geben und das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried vom 06.03.2008, SV96-1 1-2006 ersatzlos aufheben, in eventu von der Verhängung einer Strafe gemäß § 21 VStG, allenfalls nach Ermahnung, absehen.

 

Die Berufung enthält folgende Beilagen:

 

"Guten Tag Herr Magister S,

 

im Rahmen ihrer Tätigkeit als Projektvermittler hat die E M CZ s.r.o. auch das gegenständliche Projekt vermittelt, und zwar zwischen der Firma D und diversen Osteuropäischen Firmen.

Diese Osteuropäischen Firmen wurden auf der Basis der diesbezüglichen Europäischen Richtlinien = Dienstleistungs- und Niederlassungfreiheit auf dem Europäischen Binnenmarkt tätig.

Natürlich sind im praktischen Ablauf der Werkvertragstätigkeit bestimmte Regeln zu beachten, wie dem Projektvertrag und Beilagen dazu entnommen werden kann, haben wir auf die Einhaltung dieser Regeln ausdrücklich hingewiesen (siehe auch die 10 Gebote) und gehen wir davon aus, daß die Firma D diese eingehalten hat.

 

Es scheint so, das die Bezirkshaupmannschaft Ried im Straferkenntnis vom 06.03.2008 meint, ein Vergehen der Firma D gegenüber dem nationalen Recht festzustellen, der Projektabwicklung liegt jedoch das anzuwendende stärkere Europäischen Recht zugrunde.

 

Gerne übermitteln wir Ihnen im Anhang ein Gutachten dazu von Herrn Dr. E E und auch die 10 Gebote, das Herr Dr. E in solchen Angelegenheiten als Spezialist auch gerne beratend zur Seite steht, was wir hier dringend empfehlen, ist Herrn D bekannt.

 

Mit freundlichen Grüßen C. H"

"L, am 29.5.2006

E M / Dr. E/ bk /1411

 

Beurteilung des EU-Auftragsmusters

 

auftragsgemäß kann ich zur Frage, ob ausgehend von dem mir übermittelten EU-Auftragsmuster ein Verstoß des österreichischen Auftraggebers gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt, wie folgt Stellung nehmen:

 

I. GESETZESLAGE

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) macht sich einer Verwaltungsstraftat strafbar, wer entweder entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigt (Z 1 lit a) oder entgegen 18 AuslBG die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebs sitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine entsprechende Bewilligung bzw. Bestätigung erteilt wurde (Z 1 lit b). § 3 Abs. 1 AuslBG erlaubt einem Arbeitgeber die Beschäftigung eines Ausländers nur bei Vorliegen der entsprechenden Bewilligung bzw. Bestätigung.

 

Als Beschäftigung eines Ausländers gilt gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis, sondern auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis sowie die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes. Im Fall der Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes ist der Beschäftiger dem Arbeitgeber gleichzuhalten ( 2 Abs. 3 lit c AuslBG).

 

Für die Beurteilung, ob die Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend (2 Abs. 4 AuslBG).

 

Auch gemäß § 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist für die Beurteilung der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend und liegt gemäß § 4 Abs. 2 AÜG Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkherstellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber entweder kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken, oder die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder der Werkunternehmer nicht für einen Erfolg der Werkleistung haftet.

 

II. ANWENDUNG AUF DEN MUSTERVERTRAG

 

1.     Beschäftigung von Ausländern entgegen § 3 AuslBG?

Es fehlt an jedem Hinweis darauf, dass zwischen dem Subauftraggeber und dem Auftragnehmer nach dem vorliegenden EU-Auftragsmuster ein Arbeitsverhältnis bestehen würde. Vielmehr liegt im Verhältnis zwischen dem Subauftraggeber und dem Auftragnehmer ein Werkvertrag vor. Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG kann jedoch eine Arbeitskräfteüberlassung auch bei einem Werkvertrag vorliegen, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers erbringen. Insoweit daher die Auftragnehmer ihre Werkverträge gegenüber dem Subauftraggeber durch Arbeitsleistung im Betrieb des österreichischen Auftraggebers erbringen, ist das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung und damit einer Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 2 lit e AuslBG, welche einer Bewilligung bzw. Bestätigung bedarf, nicht ausgeschlossen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof wendet für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitskräfteüberlassung eine Gesamtbetrachtung an, sodass entgegen dem Wortlaut des § 4 Abs. 2 AÜG eine Arbeitskräfteüberlassung nicht schon dann vorliegt, wenn eine der dort genannten 4 Ziffern erfüllt ist. Wenn daher der Auftragnehmer zB kein von den Produkten des österreichischen Auftraggebers abweichendes, dem Auftragnehmer zurechenbares Werk herstellt, bedeutet dies noch nicht dass eine solche bewilligungspflichtige Arbeitskräfteüberlassung vorliegen würde.

 

Nach dem EU-Auftragsformular leisten die Auftragnehmer ihre Arbeit mit eignem Material und Werkzeug, unterstehen diese nicht der Dienst- und Fachaufsicht des österreichischen Auftragnehmers, sondern des Subauftraggebers, und haften sie für den Erfolg ihrer Werkleistung. Dies alles sind gewichtige Kriterien, die gegen das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung sprechen. Selbst wenn die Auftragnehmer organisatorisch in den Betrieb des österreichischen Auftraggebers eingegliedert sein sollten, nicht aber dessen Dienst- und Fachaufsicht, sondern jener des Subauftraggebers unterstehen, sprechen gewichtige Argumente gegen eine Arbeitskräfteüberlassung. Dies auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass aufgrund des EU-Auftragsmusters eine Entlohnung der Auftragnehmer nicht nach Stunden, sondern mit einem pauschalen Werklohn erfolgt.

Meines Erachtens kann daher aufgrund des vorliegenden EU-Auftragsformulars nicht vom Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG und damit des § 2 Abs. 2 lit e AuslBG ausgegangen werden. Zumindest sprechen gute Gründe gegen das Vorliegen einer solchen Arbeitskräfteüberlassung. Damit scheidet aber eine Strafbarkeit des österreichischen Auftragnehmers gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslBG wegen Beschäftigung eines Ausländers entgegen § 3 AuslBG aus.

 

2.     Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen von Ausländern entgegen § 18 AuslBG?

Vom Subauftraggeber als ausländischem Unternehmen ohne einen in Österreich vorhandenen Betriebssitz, werden aufgrund des EU-Auftragsmusters Ausländer in Österreich beschäftigt, deren Arbeitsleistungen der österreichische Auftragnehmer in Anspruch nimmt. Als eine solche Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs. 2 lit b AuslBG auch eine solche in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen dem Auftragnehmer und dem Subauftraggeber schließt ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen diesen nicht aus. Auch Werkunternehmer können in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Werkbesteller stehen.

 

Ob ein solches arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen dem Auftragnehmer und dem Subauftraggeber vorliegt, hängt nicht davon ab, ob der Auftragnehmer auf das Entgelt aus dem EU-Auftragsmustervertrag zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes gewiesen ist, sondern davon, ob der Auftragnehmer als wirtschaftlich unselbständig zu qualifizieren ist.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem grundlegenden Erkenntnis für die auch hier anzustellende Gesamtbetrachtung 10 Merkmale genannt, auf die es für die Qualifizierung eines Werkunternehmers als wirtschaftlich unselbständig ankommt. Diese Kriterien sind Folgende:

 

·         Die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Ausländers.

·         Eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit.

·         Die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung.

·         Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Ausländers hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit.

·         Die Berichterstattungspflicht.

·         Die Arbeit nicht mit eigenen Arbeitsmitteln.

·         Das Ausüben der Tätigkeit für ein oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmen.

·         Die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Ausländers in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot).

·         Die Entgeltlichkeit.

·         Die Frage, wem die Arbeitsleistung zu Gute kommt.

 

Wendet man diese vom Verwaltungsgerichtshof genannten Kriterien auf das EU-Auftragsmusterformular an, dann sind einige dieser Kriterien erfüllt, andere wieder nicht. Erfüllt ist die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Ausländers, die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung, die Kontrolle sowie die Entgeltlichkeit. Hingegen ist der Ausländer in seiner Entscheidungsfreiheit hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit nicht beschränkt, arbeitet er mit eigenen Arbeitsmitteln und ist er vertraglich in seiner Tätigkeit nicht in Bezug auf andere Personen eingeschränkt. Offen ist nach dem EU-Auftragsmustervertrag, wie lange der Auftragnehmer die Tätigkeit für den Subauftraggeber ausübt und ob er für ein bzw. eine geringe oder für eine höhere Anzahl ständig wechselnder Unternehmen tätig ist. Jedenfalls dann, wenn der Auftragnehmer nicht länger als einige Tage für den Subauftraggeber beim österreichischen Auftraggeber tätig ist, liegt keine für die wirtschaftliche Unselbständigkeit des Auftragnehmers sprechende längere Dauer der Tätigkeit vor. Eine 3-monatig geplante Dauer der Tätigkeit hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen für das Vorliegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit des Ausländers ins Treffen geführt. Arbeitet der Auftragnehmer außerhalb jener Zeit, in der er für den Subauftraggeber beim österreichischen Auftraggeber tätig ist, für eine größere Anzahl wechselnder Auftraggeber, dann ist auch dieses Kriterium für eine wirtschaftliche Unselbständigkeit nicht erfüllt.

 

Je qualifizierter die Tätigkeit des Auftragnehmers ist, umso weniger wird eine wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegen. Einfache manipulative Tätigkeiten können hingegen nach dem Verwaltungsgerichtshof von vornherein kein selbständiges Werk darstellen. Als solche einfachen Tätigkeiten wurden vom Verwaltungsgerichtshof bisher Schneeräumarbeiten, Verteilen von Werbematerial sowie Spachtel- und Malerarbeiten qualifiziert.

 

Wenn die von den Auftragnehmern verrichteten Tätigkeiten qualifiziert sind, dann kann insbesondere dann, wenn diese nur über einige Tage ausgeübt werden und der Auftragnehmer über eine größere Anzahl von Auftraggebern verfügt, für welche er tätig wird, mit guten Gründen davon ausgegangen werden, dass keine wirtschaftliche Unselbständigkeit des Auftragnehmers und damit kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis desselben zum Subauftraggeber vorliegt Dann ist aber auch keine Strafbarkeit gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit b AuslBG gegeben.

 

III. ERGEBNIS

 

Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass ausgehend vom vorliegenden EU-Auftragsmustervertrag gute Gründe gegen eine Strafbarkeit des österreichischen Auftraggebers nach dem AuslBG sprechen. Dabei ist jedoch darauf hinzuweisen, dass es letztlich nicht nur auf den Inhalt dieses Vertrages ankommt, sondern wie dieser tatsächlich gehandhabt wird, also auf den vom Gesetzgeber so bezeichnenden wahren wirtschaftlichen Gehalt. Unabhängig von diesem lässt sich ein gewisses Restrisiko nicht ausschließen, weil im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung immer entscheidend ist, auf welche der vorliegenden Umstände das Hauptaugenmerk gelegt wird, was nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht von vornherein gänzlich absehbar ist.

 

Ich hoffe, Ihnen mit dieser Stellungnahme gedient zu haben, stehe gerne für Ergänzungen oder Erläuterungen zur Verfügung und zeichne

 

mit freundlichen Grüßen

Dr. E E"

 

 

"L, am 4.9.2006

E M / Dr. E/ bk / 61

 

Beurteilung des EU-Auftragsmusters

 

Nach Prüfling der Sach- und Rechtslage kann ich zu dem mir von Ihnen übermittelten EU-Auftragsmuster bestätigen, dass bei Einhaltung desselben auch in der tatsächlichen Umsetzung sowie bei einer jeweils bloß kurzen Dauer der Auftragsabwicklung und bei der Verrichtung nicht bloß einfacher manipulativen Tätigkeiten meiner Ansicht nach kein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt.

 

Dabei bin ich von der derzeitigen Gesetzeslage sowie von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs als oberste Instanz ausgegangen. Gesetzesänderungen oder Änderungen in der Rechtsprechung können selbstverständlich zu einer geänderten Beurteilung führen. Aufgrund der mit der derzeitigen Gesetzeslage und der bisherigen Rechtsprechung trotz allem verbundenen Rechtsunsicherheit ist weder die Abgabe einer Garantieerklärung noch die Übernahme einer Haftung für dieses Rechtsauskunft möglich.

 

Dr. E E"

 

 

Der selbständige Unternehmer in der EUROPÄISCHEN UNION

nach den Richtlinien der EU = Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit

 

In seinem Erkenntnis vom 20.5.1998, Zl 97/09/0241 hat der österreichische VwGH neuerlich betont, dass es auf eine Gesamtbetrachtung ankommt, und hat die typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit aufgezählt.

Es sind dies:

 

1.     die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Projektauftraggebers;

● bei der direkten Mitarbeit im Hause des Projektauftraggebers ist eine Betriebsstätte vom Subprojektnehmer vom Projektauftraggeber anzumieten = 'rent a workstation';

2.     eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

● es ist darauf zu achten, dass Projekte nach Fertigstellung abgerechnet und infolge für weitere Projekte neue Projektverträge ausgefertigt werden.

3.     die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

● die Vergabe eines Subauftrages ist nicht an bestimmte Personen gebunden, sondern an Unternehmen und kann jeder Mitarbeiter aus diesem Unternehmen (= Subauftragnehmer) mit entsprechender Qualifikation den Auftrag ausführen;

4.     Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Ausländers hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit;

● der Subauftragnehmer erbringt seine Leistungen nach Maßgabe der Projektbeschreibung und nach Maßgabe seiner Qualifikation und Fähigkeiten ohne irgendeine Beschränkung des Projektauftraggebers.

5.     die Berichterstattungspflicht;

● gemäß Festlegung im Projektvertrag wird ein Projekttagebuch geführt, eine sonstige Berichterstattungspflicht besteht nicht;

6.     die Arbeit nicht mit eigenen Arbeitsmitteln;

● der Subauftragnehmer arbeitet grundsätzlich mit eigenen Arbeitsmitteln, in Ausnahmefällen können aber auch Arbeitsmittel vor Ort angemietet, gekauft usw. werden;

7.     das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmen;

● der selbständige Unternehmer ist durch die Annahme eines bestimmten

Subauftrages nicht gehindert eine unbestimmte Anzahl von sonstigen

Aufträge anzunehmen und abzuwickeln;

8.     die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Ausländers in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot)

● vertragliche Einschränkungen auf Personen, Konkurrenzverbote und oder ähnliches kann es bei selbständigen Unternehmen nicht geben;

9.     die Entgeltlichkeit;

● wie bei Projektarbeit üblich, wird die Abrechnung des Projektes nach dessen Fertigstellung abgerechnet, während der Projektausführung können A/C nach den im Projekttagebuch dokumentieren Leistungen gezahlt werden;

10.           die Frage, wem die Arbeitsleistung zu Gute kommt.

● die Arbeitsleistung — also der Unternehmerlohn kommt selbst verständlich dem ausführenden Untenehmen (= Subauftragnehmer) zugute, das Gewerke, spricht der Projektgegenstand dem Projektauftraggeber;

 

Werden bei der Projektvergabe und bei der Projektausführung diese 10 Punkte beachtet, kann ein Konflikt mit den nationalen arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen ausgeschlossen werden;

 

dieses Papier ist integrierter Bestandteil des jeweiligen Projektvertrages;"

 

 

 

"L, am 18.4.2006

E M / Dr. E/ bk / 484.doc

 

Gutachten zum Ausländerbeschäftigungsgesetz

 

 

Sehr geehrter Herr K,

 

auftragsgemäß erstatte ich zur Frage, ob beim nachstehenden Sachverhalt ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt und worauf zu achten ist, damit das Risiko einer Strafbarkeit minimiert werden kann, das folgende Gutachten:

 

I.                   SACHVERHALT

 

Ein österreichisches Unternehmen, im Folgenden 'Auftraggeber' genannt, beauftragt ein tschechisches Unternehmen, im Folgenden 'Auftragnehmer' genannt, mit der Durchführung bestimmter Arbeiten in Österreich.

 

Der Auftragnehmer beauftragt seinerseits tschechische oder slowakische Projektanten, im Folgenden 'Subauftragnehmer' genannt, mit der Ausführung dieser Arbeiten in Österreich.

 

Der Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer, im Folgenden 'Projektvertrag' genannt, sieht eine wöchentliche Verrechnung nach dem Projektfortschritt gemäß dem Projekttagebuch vor. Der Auftragnehmer leistet gegenüber dem Auftraggeber Gewähr für die einwandfreie Ausführung des Werks sowie die Übergabe des Werks in das Eigentum des Auftraggebers. Eine Haftung des Auftragnehmers für einen Erfolg ist vertraglich ausgeschlossen. Der Auftragnehmer bestätigt dem Auftraggeber, dass alle Projektanten über die erforderlichen gewerberechtlichen und sonstigen Voraussetzungen für ihre Tätigkeit verfügen. Die Abwicklung der Arbeiten erfolgt ausschließlich nach den Vorgaben des Auftraggebers. Die Projektanten werden in die Betriebsorganisation des Auftraggebers nicht eingebunden und sind diesem gegenüber nicht weisungsgebunden.

 

Nach dem Vertrag zwischen dem Auftragnehmer und den Subauftragnehmern verpflichten sich Letztere zur Ausführung der Arbeiten nach den Plänen und technischen Unterlagen, die ihnen am Ort ihrer Tätigkeit vom Auftragnehmer übergeben werden. Die Subauftragnehmer unterliegen bei Durchführung ihrer Arbeiten den Weisungen des Auftragnehmers und sind zur Fertigstellung des Werks nach den jeweils vom Auftraggeber vorgegebenen Bedingungen verpflichtet. Die Entlohnung der Subauftragnehmer erfolgt in Abhängigkeit vom Umfang des Auftrags zwischen dem Auftragnehmer und dem Auftraggeber, wobei eine monatliche Verrechnung von Teilbeträgen nach einem Stundensatz entsprechend den wöchentlichen Arbeitsnachweisen erfolgt, die vom Auftragnehmer zu bestätigen sind.

 

Der Subauftragnehmer verwendet zur Ausübung seiner Tätigkeit die ihm am Ort der Leistungserbringung zur Verfügung gestellten Materialien und Werkzeuge und trägt bis zur Übergabe des Werks für dieses das Risiko. Der Auftragnehmer ist berechtigt, die Arbeiten der Subauftragnehmer zu kontrollieren und die Beseitigung von Mängeln zu verlangen. Kommen die Subauftragnehmer einem solchen Verlangen innerhalb einer Nachfrist nicht nach, ist der Auftragnehmer berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, und verlieren die Subauftragnehmer ihren Anspruch auf weitere Entlohnung und müssen die im Zusammenhang mit der Nichtfertigstellung des Werks entstehenden Kosten selbst tragen. Die Subauftragnehmer sind verpflichtet, den Auftragnehmer auf die mangelnde Eignung ihnen zur Verfügung gestellter Materialien oder ihnen erteilter Weisungen aufmerksam zu machen und haben in diesem Zusammenhang Anspruch auf Bezahlung jener Kosten, die ihnen durch die Unterbrechung ihrer Arbeiten zustehen. Kommen die Subauftragnehmer ihrer Informationspflicht nicht nach, so haften sie gegenüber dem Auftragnehmer für die dadurch entstandenen Mängel. Stellen die Subauftragnehmer die Unmöglichkeit der Ausführung des Werks fest, so haben sie darüber ebenfalls den Auftragnehmer zu informieren und eine Änderung des Werks vorzuschlagen. Kommt es innerhalb angemessener Frist zu keiner solchen Werkänderung, können beide Seiten vom Vertrag zurücktreten.

 

Die Subauftragnehmer verrichten ihre Arbeiten an jenem Ort, wo das Werk herzustellen ist und haften für Mängel, die das Werk bei Übergabe aufweist. Der Auftragnehmer ist berechtigt, bei Übergabe des Werks mit Mängeln die Zahlungen bis zur Beseitigung der Mängel einzustellen. Die Subauftragnehmer müssen solche Mängel innerhalb einer bestimmten Frist beseitigen. Sie garantieren die Mangelfreiheit des Werks für 1 Jahr. Sie haften jedoch nicht für Mängel, die durch Verwendung nicht geeigneter, ihnen vom Auftragnehmer zur Verfügung gestellter Materialien entstanden sind, wenn sie auf die mangelnde Eignung hingewiesen haben. Dasselbe gilt hinsichtlich vom Auftragnehmer erteilter Weisungen.

 

Den Subauftragnehmern ist es verboten, mit den Kunden des Auftragnehmers bis zu einem Jahr nach Abschluss des letzten Vertrages mit dem Auftragnehmer, zu arbeiten.

 

II. DIE GESETZESLAGE

 

§ 28 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslbG) beinhaltet Verwaltungsstrafbe­stimmungen für jene Personen, welche gegen das AuslbG verstoßen. Danach ist gemäß Z 1 lit a strafbar, wer entgegen 3 AuslbG einen Ausländer beschäftigt. § 3 Abs. 1 AuslBG erlaubt einem Arbeitgeber die Beschäftigung eines Ausländers nur bei Vorliegen der entsprechenden Bewilligung bzw. Bestätigung.

 

Strafbar ist aber gemäß § 28 Z 1 lit b AuslbG auch, wer entgegen § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine entsprechende Bewilligung bzw. Bestätigung erteilt wurde. § 18 Abs. 1 AuslbG verlangt für die Beschäftigung von Ausländern, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, eine entsprechende Bewilligung. Für Ausländer, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union zur Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung in das Bundesgebiet entsandt werden, ist gemäß § 18 Abs. 12 AuslbG zwar keine Entsendebewilligung erforderlich, jedoch bedarf es einer Entsendebestätigung.

 

Als Beschäftigung eines Ausländers gilt gemäß § 2 Abs. 2 AuslbG nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit a), sondern auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit b) und nach den Bestimmungen des § 18 (lit d) sowie die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (lit e). Im Falle der Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes ist der Beschäftiger dem Arbeitgeber gleichzuhalten ( 2 Abs. 3 lit c AuslbG).

Für die Beurteilung, ob die Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des Abs. 2 vor liegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ( 2 Abs. 4 AuslbG).

 

 

III. ANWENDUNG AUF DEN SACHVERHALT

 

1.                 BESCHÄFTIGUNG EINES AUSLÄNDERS ENTGEGEN § 3 AuslbG

 

A)    Arbeitsverhältnis?

 

Die Beschäftigung eines Ausländers entgegen § 3 AuslbG, die gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslbG strafbar ist, setzt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem inländischen. Unternehmen und dem Ausländer voraus. Es fehlt an jedem Anhaltspunkt dafür, dass zwischen dem Auftraggeber und den Subauftragnehmern Arbeitsverhältnisse bestehen. Das Vorliegen von Arbeitsverhältnissen zwischen diesen Personen würde voraussetzen, dass die Subauftragnehmer ihre Leistungen in. persönlicher Abhängigkeit zum Auftraggeber erbringen. Dies wäre wiederum nur dann der Fall, wenn die Subauftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber zur persönlichen Erbringung von Leistungen verpflichtet wären. Die Subauftragnehmer haben aber keinerlei Vertragsverhältnis zum Auftraggeber und sind diesem gegenüber zu keiner Leistungserbringung verpflichtet. Vielmehr besteht diese Leistungsverpflichtung der Subauftragnehmer ausschließlich gegen über dem Auftragnehmer. Damit fehlt es an der Grundvoraussetzung für das Vorliegen von Arbeitsverhältnissen, nämlich einer Verpflichtung der Subauftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber zur Leistungserbringung.

 

Darüber hinaus kommt dem Auftraggeber gegenüber den Subauftragnehmern nach den vorliegenden Verträgen auch keinerlei Weisungsrecht zu. Selbst wenn ein solches Weisungsrecht hinsichtlich der Art der Durchführung der Tätigkeiten durch die Subauftragnehmer gegeben wäre, bedeutete dies selbst bei Vorliegen einer Verpflichtung der Subauftragnehmer zur Leistungserbringung gegenüber dem Auftraggeber — welche Verpflichtung freilich ohnedies nicht vorliegt —‚ noch nicht das Bestehen von Arbeitsverhältnissen. Dafür bedürfte es der Weisungsgebundenheit der Subauftragnehmer hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten, der Eingliederung der Subauftragnehmer in die Betriebsorganisation des Auftraggebers und der Kontrolle der Subauftragnehmer durch den Auftraggeber. Zwar sind die Subauftragnehmer, wenn sie im Betrieb des Auftraggebers arbeiten sollten, in dessen Betriebsorganisation eingebunden und ist der Arbeitsort mit dem jeweiligen Ort der Werkherstellung vorgegeben, bedeutet dies jedoch zum einen noch nicht, dass die Subauftragnehmer hinsichtlich des Arbeitsortes dem Weisungsrecht des Auftraggebers unterliegen würden und fehlte es immer noch an jeglichem Weisungsrecht des Auftraggebers hinsichtlich Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten sowie an einer Kontrolle durch diesen.

 

Insgesamt gesehen liegen daher keinesfalls Arbeitsverhältnisse zwischen dem Auftraggeber und den Subauftragnehmern vor.

 

B)    Beschäftiger im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes?

 

Gemäß § 2 Abs. 2 lit e AuslbG gilt als Beschäftigung auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG). Den Arbeitgebern ist diesfalls gemäß § 2 Abs. 3 lit c AuslbG auch der Beschäftiger im Sinne des AÜG gleichzuhalten. Dies bedeutet, dass der Beschäftiger im Sinne des AÜG entgegen 3 AuslbG einen Ausländer beschäftigt und daher gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a strafbar ist, wenn er an ihn im Sinne des AÜG überlassene Arbeitskräfte verwendet.

 

Der Beschäftiger von ausländischen überlassenen Arbeitskräften im Sinne des AÜG, für welche keine entsprechende Bewilligung vorliegt, macht sich sohin gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslbG strafbar. Es gilt daher zu untersuchen, ob im gegenständlichen Fall eine solche Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG vorliegt.

 

Dazu bestimmt § 4 AÜG in seinem Abs. 1, dass für diese Beurteilung der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Gemäß Abs. 2 liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber entweder kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken, oder die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Der Projektvertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer ist nichts anderes als ein Werkvertrag. Der Auftragnehmer hat sich gegenüber dem Auftraggeber zur Erstellung eines bestimmten Werks verpflichtet. Das Bestehen eines solchen Werkvertrages zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer schließt gemäß § 4 Abs. 2 AÜG das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung nicht aus. Üben die Subauftragnehmer beim Auftraggeber gerade jene Tätigkeiten aus, die zum gewöhnlichen Geschäftsbereich des Auftragnehmers zählen, dann kommt es im Sinne von § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG zur Herstellung keines von den Dienstleistungen des Auftragnehmers als Werkbesteller abweichenden Werks. Andererseits sind die Subauftragnehmer organisatorisch nicht in den Betrieb des Auftraggebers als Werkbesteller im Sinne des § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG eingegliedert. Auch unterstehen die Subauftragnehmer nach den vorliegenden Verträgen nicht der Dienst- und Fachaufsicht des Auftraggebers als Werkbesteller, sondern des Auftragnehmers und haftet der Auftragnehmer als Werkunternehmer für den Erfolg der Werkleistung, sodass die beiden weiteren, in § 4 Abs. 2 Z3 bzw. Z4 AÜG für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung sprechenden Voraussetzungen nicht gegeben sind. Von wem den Subauftragnehmern das Werkzeug und Material zur Verfügung gestellt wird, geht aus den vorliegenden Verträgen nicht ganz eindeutig hervor. Es ergibt sich zum einen aus dem Werkvertrag zwischen dem Auftragnehmer und dem Subauftragnehmer lediglich, dass dem Subauftragnehmer am Ort der Werkausführung Material und Werkzeug zur Verfügung gestellt werden. Aus der im Vertrag enthaltenen Warnpflicht des Subauftragnehmers bei untauglichen Materialien gegenüber dem Auftragnehmer lässt sich ableiten, dass Material und wohl auch Werkzeug, vom Auftragnehmer zur Verfügung gestellt werden. Erfolgt die Zurverfügungstellung von Material und Werkzeug an den Subauftragnehmer durch den Auftragnehmer, dann ist auch die in § 4 Abs. 2 AÜG genannte Voraussetzung für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung nicht erfüllt.

 

Nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 2 AÜG würde es für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung genügen, wenn einer der in den 4 Ziffern angeführten Tatbestände erfüllt ist. Dies ergibt sich aus der Verwendung des Wortes »oder« zwischen den einzelnen Ziffern dieser Bestimmung. In diesem Sinn hat auch der Verwaltungsgerichtshof ursprünglich entschieden. Diese Judikatur ist in der Literatur zu Recht auf Kritik gestoßen und hat der Verwaltungsgerichtshof daraufhin seine Rechtsprechung geändert. Nunmehr geht er — zutreffend — davon aus, dass es einer Gesamtbetrachtung bedarf, bei der alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen sind (siehe nur Erkenntnis vom 27.6.2002, Zl 2002/09/0027). Es liegt sohin nicht schon bei Erfüllung einer der in § 4 Abs. 2 AÜG genannten 4 Ziffern eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG vor, sondern nur dann, wenn die für eine Arbeitskräfteüberlassung sprechenden Umstände jene überwiegen, die gegen das Vorliegen einer solchen sprechen. Für diese Beurteilung bzw. Abwägung sind selbstverständlich insbesondere die in den 4 Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG angeführten Umstände von besonderer Bedeutung.

 

Bei dieser Gesamtbeurteilung kommt es im Sinne des § 4 Abs 1 AÜG — so wie im Übrigen auch gemäß § 2 Abs. 4 AuslbG — nicht auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt an. Damit ist gemeint, dass nicht die vertraglichen Bestimmungen entscheidend sind, sondern wie die tatsächliche Vorgangsweise in der Praxis erfolgt, das heißt wie die vertraglichen Bestimmungen von den Parteien gehandhabt werden.

 

Zur Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes kann vorerst nur von den vorliegenden Verträgen ausgegangen werden. Sollten die Subauftragnehmer Material und Werkzeug vom Auftragnehmer erhalten, dann wäre meines Erachtens keinesfalls vom Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG, aufgrund der Verträge, auszugehen. Es wäre dann nämlich von den in § 4 Abs. 2 AÜG beispielhaft angeführten Voraussetzungen für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung nur eine erfüllt, nämlich Z 1, falls die Ausländer gerade jene Tätigkeiten ausüben, die ins Geschäftsgebiet des Auftraggebers fallen. Auch wenn für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitskräfteüberlassung dem in Z1 genannten Umstand besondere Bedeutung zukommt, nämlich ob von den eingesetzten Arbeitskräften ein von den Produkten und Dienstleistungen des Auftraggebers als Werkbesteller abweichendes, unterscheidbares und dem Auftragnehmer als Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt wird oder nicht, kann allein aus der Erfüllung dieses eines, im Gesetz beispielhafte angeführten Umstandes noch nicht auf eine Arbeitskräfteüberlassung geschlossen werden. Dies würde der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung widersprechen. Ansonsten könnten im Geschäftsgebiet des Werkbestellers nie über Drittfirmen ausländische Werkunternehmer in Österreich tätig werden.

 

Wenn es allerdings wie hier um den Verdacht der Umgehung von Bestimmungen des AuslbG geht, muss mit einer besonders kritischen Würdigung der für und gegen das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG sprechenden Umstände durch die Behörden und letztlich durch den Verwaltungsgerichtshof gerechnet werden. Die Werkverträge zwischen dem Auftragnehmer und den Subauftragnehmern vermögen eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG und damit eine strafrechtliche Verantwortung des Auftraggebers gemäß § 28 Abs.  Z 1 lit a iVm § 2 Abs. 2 lit e und Abs. 3 lit c AuslBG gerade nicht zu verhindern. Im Gegenteil geht es bei der Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG gerade um Fälle, in denen zwischen den überlassenen Arbeitskräften und dem Überlasser keine Arbeitsverträge, sondern Werkverträge abgeschlossen worden sind, wie auch nach dem hier zu beurteilenden Sachverhalt. Noch dazu wird in diesen Fällen immer fraglich sein, ob tatsächlich der Auftraggeber gegenüber den Subauftragnehmern kein Weisungsrecht hat, was die Ausführung der Arbeiten betrifft, bzw. ob die Subauftragnehmer tatsächlich nicht der Dienst- und Fachaufsicht des Auftraggebers unterliegen. Immerhin arbeiten die Subauftragnehmer entweder im Betrieb des Auftraggebers oder vor Ort bei dessen Kunden, sodass eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers wahrscheinlich ist. Sie erbringen auch Leistungen wie die Arbeitnehmer des Auftraggebers bzw. sind in dessen Geschäftsgebiet tätig. Es liegt daher die Annahme nahe, dass der Auftraggeber entgegen der vertraglichen Regelung Weisungen an die Subauftragnehmer erteilt bzw. dass diese unter dessen Dienst- und Fachaufsicht stehen. Sollte sich aber herausstellen, dass dies entgegen der Vertragslage der Fall ist, dann läge auch der in § 4 Abs. 2 AÜG für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung genannte Umstand, nämlich die organisatorische Eingliederung der Subauftragnehmer in den Betrieb des Auftraggebers als Werkunternehmer, sowie die Unterstellung unter dessen Dienst- und Fachaufsicht vor. Dann würde eine Gesamtbetrachtung für eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG sprechen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15.9.2004, Zl. 2001/09/0233 bei nachstehendem Sachverhalt eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG für gegeben erachtet und trotz Vorliegens eines Werkvertrages eine Strafbarkeit nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslBG angenommen, wegen eines Personalmangels im Betrieb des Auftraggebers hatte dieser die gesamte Leistungserbringung an den Auftragnehmer vergeben. Die Leistungen, die von den Subauftragnehmern erbracht wurden, waren ident mit den Betriebsergebnissen des Auftraggebers und wurden schließlich auch vom Auftraggeber selbst vollendet. Es wurde vom Auftraggeber — entgegen dem Wortlaut des Werkvertrages — das Material zur Verfügung gestellt. Der Vertreter des Auftraggebers beaufsichtigt die Arbeiten, erteilte Arbeitsanweisungen und kontrollierte den Arbeitsfortschritt und die Qualität und gaben sämtliche Subauftragnehmer an, dass der Vertreter des Auftraggebers ihr Vorgesetzter ist.

 

Nach Meinung des Verwaltungsgerichtshofs kam aufgrund dieser Umstände dem Auftragnehmer de facto keinerlei Gestaltungsautonomie mehr zu und lag eine organisatorische Eingliederung in den Betriebsablauf des Auftraggebers vor.

 

Im Sinne obiger Ausführungen wird man daher nur dann gesichert von keiner Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG und damit von keiner Strafbarkeit gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslBG ausgehen können, wenn die Subauftragnehmer mit Material und Werkzeug des Auftragnehmers und nicht des Auftraggebers arbeiten, die Subauftragnehmer nicht in den Betrieb des Auftraggebers, auch nicht vor Ort bei dessen Kunden, organisatorisch eingegliedert sind, und wenn die Arbeitsabläufe nicht unter der Aufsicht und Kontrolle des Auftraggebers erfolgen. Nur dann wird es mit einiger Sicherheit möglich sein, trotz Erbringung derselben Dienstleistungen durch die Subauftragnehmer wie der Auftraggeber als Werkbesteller im Sinne des § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG, bei einer Gesamtbetrachtung das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 Abs. 2 AÜG verneinen zu können.

 

Dass die Arbeitsabläufe unter der Aufsicht und Kontrolle des Auftragnehmers und nicht des Auftraggebers erfolgen, wird man nur dann annehmen können, wenn die Subauftragnehmer dieselbe Sprache wie der Auftragnehmer sprechen . Wenn daher beispielsweise der Auftragnehmer ein Unternehmen mit Sitz in Österreich oder mit Sitz in einem anderen Land als jenem Land ist, aus dem die Subauftragnehmer kommen, dann ist es wenig plausibel, dass die eine andere Sprache sprechenden Subauftragnehmer tatsächlich ihre Arbeit unter der Aufsicht und Kontrolle des Auftragnehmers abwickeln. Aufsicht und Erteilung fachlicher Weisungen setzt ja eine gewisse Kommunikationsmöglichkeit zwischen den beteiligten Personen voraus. Das gilt freilich auch hinsichtlich des österreichischen Auftraggebers. Zumindest wird im Einzelfall nachgewiesen werden müssen, dass eine solche Kommunikationsfähigkeit bestanden hat.

 

Für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 Abs. 2 AÜG spricht nach dem vorliegenden Sachverhalt allerdings, dass die Subauftragnehmer so wie Arbeitnehmer nach Stunden vom Auftragnehmer bezahlt werden. Dies ist für einen Werkvertrag untypisch, auch wenn nach dem Werkvertrag zwischen dem Auftragnehmer und den Subauftragnehmern diese Bezahlung nach Stunden als Teilverrechnung des Werklohns bezeichnet wird. Diese Vorgangsweise entspricht keinesfalls der bei Werkverträgen üblichen Bezahlung von Teilrechnungen. Solche werden üblicherweise nur abschnittsweise nach Erbringung eines Teils des Werks gelegt. Vor allem aber sprechen die nach den Werkverträgen zwischen dem Auftragnehmer und den Subauftragnehmern von Letzteren zu erbringenden Leistungen nicht für das Vorliegen eines Werkvertrages. Bei einem Werkvertrag geht es um die Herstellung eines Erfolgs durch den Werkunternehmer. Dabei handelt es sich um einen einmaligen Erfolg. Die Tätigkeit der Subauftragnehmer ist aber nicht auf die Herstellung eines einmaligen Erfolges gerichtet, sondern — wenn man überhaupt von Erfolg sprechen möchte — auf die Herstellung einer Vielzahl von aufeinanderfolgenden Erfolgen. Das vollständige manuelle Schleifen von Türen, welche Tätigkeit nach dem vorliegenden Projektvertrag vorgesehen ist, kann zwar als Erfolg gewertet werden, wie sich insbesondere auch aus der stundenweise Entlohnung der Subauftragnehmer ergibt, liegt jedoch das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, zumindest aber eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zwischen dem Subauftragnehmer und dem Auftragnehmer durchaus nahe. Zumindest handelt es sich bei den zwischen dem Auftragnehmer und den Subauftragnehmern abgeschlossenen Werkverträgen um keine typischen Werkverträge. Zwar stellt § 4 Abs. 2 AÜG für die Frage des Vorliegens einer Arbeitskräfteüberlassung gerade auf das Vorhandensein von Werkverträgen ab, in deren Erfüllung die Arbeitskräfte ihre Leistungen erbringen. Dabei handelt es sich jedoch um einen Auffangtatbestand. Handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen den überlassenen Arbeitskräften und dem Werkunternehmer gar nicht um Werkvertragsverhältnisse, sondern in Wahrheit um Arbeitsverhältnisse oder arbeitnehmerähnliche Verhältnisse dann liegt schon gemäß 3 Abs. 4 AÜG eine Arbeitskräfteüberlassung vor. Je eher die Vertragsverhältnisse zwischen den überlassenen Arbeitskräften und dem Werkunternehmer nicht als Werkverträge zu qualifizieren sind bzw. je unsicherer eine solche Qualifikation als Werkverträge ist, umso eher kann der Tatbestand des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt sein.

 

Am Bestehen von Werkverträgen zwischen dem Auftragnehmer und den Subauftragnehmern bestehen auch insofern Zweifel, als üblicherweise der Werkunternehmer seine eigenen Arbeitsmittel einsetzt. Der Werkunternehmer zeichnet sich gerade dadurch aus, dass er über einen eigenen Betrieb bzw. über eigene Betriebsmittel verfügt. Nach dem vorliegenden Werkvertrag zwischen Auftragnehmer und Subauftragnehmer werden aber dem Subauftragnehmer Material und Werkzeug zur Verfügung gestellt. Dies lässt in Verbindung mit der Stundenentlohnung das Vorliegen von Werkverträgen zwischen dem Auftragnehmer und den Subauftragnehmern fraglich erscheinen. Zumindest ist das Vorliegen des Vertragstyps des Werkvertrags so in Frage gestellt, dass ein weiterer Umstand vorliegt, der für eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG ins Treffen geführt werden könnte.

 

IV. INANSPRUCHNAHME VON ARBEITSLEISTUNGEN ENTGEGEN § 18 AuslbG?

 

§ 28 Abs. 1 Z 1 AuslbG stellt in lit b auch die bloße Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, unter Strafe, wenn diese Inanspruchnahme entgegen § 18 AuslbG, das heißt ohne Vorliegen der erforderlichen Bewilligung bzw. Bestätigung, erfolgt. Im Unterschied zu der Beschäftigung eines Ausländers entgegen § 3 AuslBG, die gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslbG strafbar ist, bedarf es hier keiner Beschäftigung eines Ausländers, um bestraft werden zu können, sondern genügt die Inanspruchnahme von Arbeitsleistung n eines Ausländers, der von einem anderen beschäftigt wird.

 

Als Beschäftigung gilt wiederum gemäß § 2 Abs. 2 AuslbG nicht nur die Beschäftigung des Ausländers in einem Arbeitsverhältnis, sondern gemäß lit b auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Liegt daher zwischen dem Auftragnehmer und den Subauftragnehmern ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor, dann nimmt der Auftraggeber im Sinne des § 28 Abs. 1 Z 1 lit b AuslbG Arbeitsleistungen eines Ausländers, nämlich der Subauftragnehmer, die von einem ausländischen Arbeitgeber, nämlich dem Auftragnehmer, ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, entgegen.

 

Es kommt also darauf an, ob das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftragnehmer und den Subauftragnehmern als arbeitnehmerähnliches Verhältnis zu qualifizieren ist oder nicht. Falls ja, liegt eine Strafbarkeit des Auftraggebers schon durch die bloße Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen der Subauftragnehmer vor, auch wenn der Auftraggeber die Subauftragnehmer nicht selbst beschäftigt, sondern diese Beschäftigung durch den Auftragnehmer erfolgt.

 

Das Vorliegen von Werkverträgen zwischen dem Auftragnehmer und den Subauftragnehmern schließt ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen diesen nicht aus. Auch Werkunternehmer können in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Werkbesteller stehen. Ob ein solches arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Falle des Abschlusses eines Werkvertrages vorliegt, wurde vom VwGH früher nach unterschiedlichen Kriterien beurteilt. In mehreren Erkenntnissen stellte der VwGH als maßgebliches Kriterium der Arbeitnehmerähnlichkeit auf die wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne eines Angewiesenseins auf die Entlohnung zur Bestreitung des Lebensunterhaltes ab (vgl nur die Erkenntnisse vom 17.6.1993, Zl 92109/0075, vom 19.2.1993, Zl 92/09/0085 und vom 17.1.1991, Zl 90/09/0159).

 

Zum anderen war für den VwGH schon früher in anderen Erkenntnissen die wirtschaftliche Unselbständigkeit entscheidend. In jüngeren Entscheidungen nahm der VwGH nur mehr auf diese wirtschaftliche Unselbständigkeit Bezug und verneinte ausdrücklich, dass es für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit auf die wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne des Angewiesenseins auf die Entlohnung zur Bestreitung des Lebensunterhaltes ankommt.

 

Leitentscheidung des VwGH zu dieser wirtschaftlichen Unselbständigkeit ist das Erkenntnis vom 12.2.1986, Zl 84/11/0234, VwSlg 12.015/A. Auch wenn dieses Erkenntnis damals zum lnsolvenz-Entgeltsicherungsgesetz ergangen ist, wurde es vom VwGH als für den Begriff der Arbeitnehmerähnlichkeit auch im Bereich des AuslbG anwendbar erklärt (siehe zB das Erkenntnis vom 15.12.1994, Zl 94/09/0085). Danach muss die wirtschaftliche Unselbständigkeit des Arbeitnehmerähnlichen darin erblickt werden, dass dieser unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistungen wirtschaftlich abhängig ist. Entscheidend ist der 'organisatorische' Aspekt der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Was diesen 'organisatorischen' Aspekt der wirtschaftlichen Abhängigkeit betrifft, kommt es auf das Gesamtbild der Tätigkeit an. Ein gewichtiger Grund für eine Arbeitnehmerähnlichkeit liegt demnach dann vor, wenn der Auftragnehmer nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Übt eine Person hingegen Tätigkeiten für eine ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern aus, so spricht dies gegen ihre Arbeitnehmerähnlichkeit (vgl nur Erkenntnisse vom 2.9.1993, Zl 92/09/0322 vom 15.12.1994, Zl 94/09/0085 und vom 19.9.2001.71 99/09/0236).

 

Es ist wohl davon auszugehen, dass die Subauftragnehmer für die Dauer der Erbringung ihrer Leistungen beim Auftraggeber faktisch keine weiteren Aufträge annehmen können und daher in dieser Zeit vom Auftragnehmer wirtschaftlich abhängig sind. Da es sich um ausländische Subauftragnehmer handelt, werden diese kaum in der Lage sein, in der Zeit, in der sie in Österreich tätig sind, andere Aufträge zu bearbeiten. Diese faktische Unmöglichkeit lässt die rechtliche Bedeutung des Fehlens eines Verbots der Tätigkeit für andere Auftraggeber in den Hintergrund treten. Damit liegt entsprechend der oben angeführten Judikatur des VwGH ein gewichtiger Grund für die Qualifizierung der Subauftragnehmer als wirtschaftlich unselbständig und damit als arbeitnehmerähnlich vor. Sie können im selben Zeitraum eben nicht Tätigkeiten für eine wechselnde Zahl von Auftraggebern ausführen, sondern nur für den einen Auftragnehmer.

 

Die Frage nach diesem wichtigen Kriterium für die Beurteilung der wirtschaftlichen Abhängigkeit der Subauftragnehmer vom Auftragnehmer wird aber nur bei Beobachtung eines längeren Zeitraums beantwortet werden können. Auch der VwGH hat in seine Beurteilung einfließen lassen, dass es sich um regelmäßig wiederkehrende Leistungen gehandelt hat (siehe Erkenntnisse vom 17.1.1991, 71 90/09/0159 und vom 15.12.1994, Zl 94/09/0085) und ist auch für den, hier freilich nicht entscheidungsbefugten OGH die längere Dauer der Beschäftigung ein wesentliches Kriterium für das Vorliegen der Arbeitnehmerähnlichkeit (siehe Urteil vom 25.1.2006, 9 Ob A 69/05w). Vom Vorliegen dieses für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Kriteriums wird daher nur dann ausgegangen werden können, wenn die Subauftragnehmer über einen nicht unerheblichen Zeitraum ausschließlich für den Auftragnehmer in Österreich tätig sind. Erst dann, wenn es sich dabei um einen entsprechend langen Zeitraum handelt, wird insoweit eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Subunternehmer vom Auftragnehmer vorliegen können. Dieser längere Zeitraum kann sich entweder durch einen einzelnen Auftrag ergeben oder durch mehrere aufeinanderfolgende kleinere Aufträge.

 

Es kann freilich mangels jeglicher Rechtsprechung nicht näher gesagt werden, ab wann dieser Zeitraum so lange ist, dass dieses Kriterium vorliegt. In seinem Erkenntnis vom 20.5.1998, 71 97/09/0241 hat der VwGH eine dreimonatige geplante Dauer der Tätigkeit für eine wirtschaftliche Abhängigkeit ins Treffen geführt. Jedenfalls dann wenn der Zeitraum, in dem die Subauftragnehmer für den Auftragnehmer beim Auftraggeber tätig sind, nur einige Tage beträgt, liegt meines Erachtens dieses Kriterium nicht vor. Mangels näherer Rechtsprechung ist jedoch von einer großen Rechtsunsicherheit auszugehen.

 

Vor allem aber kommt es immer im Sinne einer Gesamtbetrachtung auf alle weiteren Umstände an (siehe nur Erkenntnisse vom 2.9.1993, Zl92/09/0322, vom 15.12.1994, Zl 94/09/0085 und vom 19.9.2001, 71 99/09/0236).

 

In den soeben angeführten Erkenntnissen war der VwGH jeweils im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zum Ergebnis des Vorliegens einer Arbeitnehmerähnlichkeit und damit einer Strafbarkeit gekommen.

 

Im ersten Fall gab es eine Meldepflicht bzw. Kontrollmöglichkeit, war eine Honorierung mit Teilzahlungsmöglichkeit vorgesehen, wurden die Betriebsmittel durch den Auftraggeber beigestellt, war die Abrechnung bei vorzeitiger Beendigung auf Basis eines Stundenlohnes vorgesehen und war eine Konkurrenztätigkeit sogar über das Ende des Vertragsverhältnisses hinaus untersagt. Dagegen fiel die Möglichkeit, die Leistungen nicht persönlich erbringen zu müssen nicht ins Gewicht.

 

Im zweiten Fall fehlte es an einem fest umgrenzten, vereinbarungsgemäß umschriebenen Werk und war den Subauftragnehmern zwar freigestellt, ihre Leistungen auch durch Dritte ausführen zu lassen, handelte es sich aber um regelmäßig wiederkehrende Leistungen, durch deren Erbringung die Ausländer in ihrer Entscheidungsfreiheit auf ein Minimum eingeschränkt waren. Die Subauftragnehmer unterlagen dem zeitlich unbegrenzten Kontrollrecht des Auftragnehmers, mussten Kürzungen ihres Entgelts als Disziplinarmaßnahmen gewärtigen und verfügten über keine eigene Betriebsstätte und keine eigenen Betriebsmittel.

 

Im dritten Fall fehlte es ebenfalls an einem eigenständigen Werk, weiches die nach Stundenlohn honorierten Subauftragnehmer herstellen sollten, und verfügten diese auch nicht ansatzweise über eine als Unternehmen anzusprechende Organisation.

 

In allen Fällen verrichteten die Subauftragnehmer einfache Tätigkeiten, nämlich ein Mal Schneeräumarbeiten, das andere Mal das Verteilen von Werbematerial und beim dritten Mal Spachtel- und Malerarbeiten. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs können einfache manipulative Tätigkeiten kein selbständiges Werk darstellen (siehe auch das Erkenntnis vom 4.9.2003, Zl 2001/0910060 mit weiteren Nachweisen).

 

In seinem Erkenntnis vom 20.5.1998, Zl 97/09/0241 hat der VwGH nicht nur neuerlich betont, dass es auf eine Gesamtbetrachtung ankommt, sondern hat die typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit aufgezählt. Es sind dies

 

1.     die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Ausländers

2.     eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit

3.     die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung

4.     Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Ausländers hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit

5.     die Berichterstattungspflicht

6.     die Arbeit nicht mit eigenen Arbeitsmitteln

7.     das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmen

8.     die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Ausländers in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot)

9.     die Entgeltlichkeit

10.           die Frage, wem die Arbeitsleistung zu Gute kommt.

 

Auch wenn die Entscheidung über die Strafbarkeit in letzter Instanz durch den VwGH erfolgt, gilt es auch, einen kurzen Blick auf die Rechtsprechung des OGH zur Arbeitnehmerähnlichkeit zu werfen. Zuletzt hat der OGS in seiner Entscheidung vom 25.1.2006, 9 Ob A 69/05w, für das Vorliegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit insbesondere betont, dass dem Arbeitnehmer keine eigene Betriebsstätte zur Verfügung stand, die Beschäftigung des Arbeitnehmers länger andauerte und der Arbeitnehmer in regelmäßigen Zeitabschnitten honoriert wurde.

 

 

V. ERGEBNIS

 

Eine Strafbarkeit des Auftraggebers kann sich zum einen gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 2 lit e und Abs. 3 lit c AuslbG ergeben, wenn eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG vorliegen sollte. Der Umstand, dass zwischen den Subauftragnehmern und dem Auftragnehmer Werkverträge abgeschlossen worden sind, schließt eine solche Arbeitskräfteüberlassung nicht aus.

 

Es ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen und sind die Umstände, die für und gegen eine Arbeitskräfteüberlassung sprechen, gegeneinander abzuwägen. Je mehr der in § 4 Abs. 2 AÜG angeführten Umstände vorliegen, umso eher liegt eine solche Arbeitskräfteüberlassung und damit eine Strafbarkeit des Auftraggebers vor. Dabei gilt es auch zu berücksichtigen, dass die Vertragsverhältnisse zwischen den Subauftragnehmern und dem Auftragnehmer jedenfalls keine typischen Werkverträge sind, was zumindest im Zweifel für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung den Ausschlag geben wird. Die rechtliche Beurteilung hat nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der bloßen Vertragsgestaltung zu erfolgen.

 

Nach der Vertragsgestaltung ist von keiner Arbeitskräfteüberlassung und daher von keiner Strafbarkeit gemäß § 28 Abs. 1 Z lit a AuslbG auszugehen. Sollten die Subauftragnehmer faktisch aber doch Weisungen und Kontrolle des Auftraggebers unterliegen und Material und Werkzeug des Auftraggebers verwenden, wird eine solche Arbeitskräfteüberlassung und damit eine Strafbarkeit nach dieser Gesetzesbestimmung anzunehmen sein.

 

Wenn die Vertragsverhältnisse zwischen den Subauftragnehmern und dem Auftragnehmer als arbeitnehmerähnliche Verhältnisse zu qualifizieren sind, dann ergibt sich eine Strafbarkeit des Auftraggebers aus § 28 Abs. 1 Z 1 lit b iVm § 18 iVm § 2 Abs. 2 lit b AuslbG. Es genügt nämlich für eine solche Strafbarkeit nach diesen Bestimmungen bereits die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers entgegen § 18 AuslbG, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird. Die Gefahr einer solchen Strafbarkeit ist deutlich höher als jene nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslbG.

 

Ob es sich bei den Verhältnissen zwischen den Subauftragnehmern und dem Auftragnehmer um arbeitnehmerähnliche Verhältnisse handelt, hängt davon ab, ob die Subauftragnehmer vom Auftragnehmer wirtschaftlich abhängig sind. Ein gewichtiges Kriterium für eine solche wirtschaftliche Abhängigkeit ist nach dem hier zu beurteilenden Sachverhalt dann gegeben, wenn die Subauftragnehmer nicht bloß für einen kurzen Zeitraum von einigen wenigen Tagen für den Auftragnehmer tätig sind, wobei jedoch nicht genau gesagt werden kann, wie lange eine solche Tätigkeit ausgeübt werden darf, damit dieses Kriterium nicht vorliegt.

 

Es ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, bei welcher im Sinne eines beweglichen Systems die Merkmale, die für und gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Subauftragnehmer sprechen, gegeneinander abzuwägen sind. Für eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Subauftragnehmer sprechen die Verrichtung der Leistungen nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte der Subauftragnehmer, die allfällige regelmäßige Tätigkeit über eine längere Dauer, die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der Leistungen, die Arbeit nicht mit eigenem Material und nicht mit eigenem Werkzeug, das Ausüben der Tätigkeit nur für einen Auftraggeber, die Entgeltlichkeit der Tätigkeit sowie dass das Ergebnis der Leistungen dem Auftragnehmer und dem Auftraggeber, nicht aber den Subauftragnehmern selbst zu Gute kommt. Damit ist eindeutig eine überwiegende Zahl der vom VwGH als typische Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit angesehenen Kriterien gegeben. Man wird daher nach den vorliegenden Verträgen von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Subauftragnehmer und damit von einer Strafbarkeit des Auftraggebers ausgehen müssen.

 

VI. EMPFEHLUNG

 

Es empfiehlt sich daher, die Arbeiten der Subauftragnehmer keinesfalls im Betrieb des Auftraggebers, schon gar nicht ohne organisatorische Trennung von den sonstigen Arbeiten im Betrieb, durchführen zu lassen und vor Ort bei den Kunden des Auftraggebers durchzuführende Arbeiten in organisatorischer Trennung zu den Arbeiten der Arbeitnehmer des Auftraggebers vornehmen zu lassen. Besser wäre es, die Arbeiten würden von den Subauftragnehmern in einer eigenen Betriebsstätte, zB in einer von diesen, selbst angemieteten Räumlichkeit, verrichtet. Es wäre überhaupt zweckmäßig, wenn diese Arbeiten Leistungen außerhalb des üblichen Geschäftsgebiets des Auftraggebers liegen würden, zumindest aber nicht auch für denselben Kunden des Auftraggebers von Arbeitnehmern des Auftraggebers ausgeführt würden. Keinesfalls sollten die Subauftragnehmer Material und Werkzeug vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt erhalten, sondern selbst für diese sorgen. Auch ist sicherzustellen, dass die Subauftragnehmer nicht faktisch der Dienst- und Fachaufsicht des Auftraggebers unterliegen, sondern vor Ort überhaupt keiner Aufsicht und Kontrolle, auch nicht des Auftragnehmers. Die Bezahlung sollte erst nach Abschluss der Arbeiten erfolgen und dies nicht nach Stunden, sondern entsprechend einem im Vorhinein vereinbarten pauschalen Werklohn. Allenfalls kann auf diesen ein Teilbetrag als Vorschuss geleistet werden.

 

Weiters empfiehlt sich zur zusätzlichen Vermeidung einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Subauftragnehmer vom Auftragnehmer der bloß kurzfristige, einige Tage nicht überschreitende Einsatz der Subauftragnehmer in Österreich bzw., falls möglich, vor allem die Erbringung von Leistungen durch die Subauftragnehmer im selben Zeitraum für einen größeren Kreis von Auftragnehmern an verschiedenen Orten.

 

Bei aller Vorsicht wird aber nie auszuschließen sein, dass insbesondere auch aufgrund der Beurteilung der Rechtslage nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der bloßen Vertragsgestaltung, ein erhebliches Gefahrenpotential für eine Qualifizierung durch die Behörden bzw. den Verwaltungsgerichtshof dahingehend besteht, dass entweder eine Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 Abs. 2 AÜG oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit b AuslbG angenommen wird. In beiden Fällen käme es — nach unterschiedlichen Tatbeständen — zu einer Strafbarkeit des Auftraggebers. Vor allem die Arbeitnehmerähnlichkeit gemäß § 2 Abs. 2 lit b AuslbG wird im Einzelfall nur schwer mit Sicherheit ausgeschlossen werde können.

 

Wie besprochen, handelt es sich dabei um eine objektive Stellungnahme durch mich. Es wäre notwendig, jeweils den genauen Sachverhalt zu kennen, um eine genauere Beurteilung vornehmen zu können. Jedenfalls sollten die Werkverträge zwischen dem Auftragnehmer und den Subauftragnehmern entsprechend obiger Ausführungen geändert und ergänzt werden, wofür dieses Gutachten eine entscheidende Grundlage bietet. Ohne die Erkenntnisse aus diesem Gutachten wäre die Ausarbeitung neuer, das Risiko einer Strafbarkeit zumindest vermindernder Verträge nicht möglich.

 

Ich hoffe, Ihnen mit diesem Gutachten gedient zu haben, und stehe gerne für Ergänzungen oder Erläuterungen zur Verfolgung. Gesondert zu untersuchen wäre die Frage, ob eine Strafbarkeit aus verfassungsrechtlicher Sicht gegeben sein kann, wenn der Auftraggeber Verträge zwischen Auftragnehmer und Subauftragnehmern sowie die Verhältnisse der Subauftragnehmer, noch dazu nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt, beurteilen muss, ohne diese näher kennen zu können. Dazu kommt, dass Beurteilungen wie das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung bzw. eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses rechtlich im Einzelfall so schwierig sein kann, dass Zweifel an einer ausreichenden Determinierung des Straftatbestandes und an einer ausreichenden Beurteilbarkeit durch den Auftraggeber als Beschuldigter bestehen. Dazu bedürfte es schon aus Gründen weiterer Kosten eines gesonderten Auftrags.

 

Ich darf Ihnen in der Beilage meine Honorarnote für dieses doch zeitaufwändige Gutachten übermitteln und Sie um Überweisung auf das Kanzleikonto bei der B, BLZ ..., Kontonummer .....

binnen 14 Tagen ersuchen.

 

Ich zeichne

 

mit freundlichen Grüßen

Dr. E E"

 

 

3. Mit Schreiben vom 10.4.2008 übermittelte die BH Ried dem Unabhängigen Verwaltungssenat ein Konvolut von Rechnungskopien von Zimmervermietungen. Aus diesen gehe laut Begleitschreiben hervor, "dass Herr D die Unterkunft der slowakischen und tschechischen Arbeitskräfte bezahlt hat." Die Rechnungen weisen, soweit zeitlich einschlägig, die Benützer der Wohngelegenheit nicht namentlich aus.

 

4. Dem Akt der BH Ried liegt der Strafantrag des Zollamtes W vom 18.10.2006 bei (zum Text siehe oben 1.).

 

Beigelegt ist ein Projektvertrag der Firma D M- u B GmbH, S, S, mit der EM E M CZ ,s.r.o., L, K. Dieser Vertrag hat folgenden Wortlaut:

 

"Projektvertrag

Nummer EU

Abgeschlossen zwischen:

a)  der E M CZ s.r.o., ICO: DIC: vertreten durch deren vertretungsbefugte Organe, als Projektauftragnehmer einerseits, sowie

b)   der Firma D M- u B GmbH, ATU

Vertreten durch deren vertretungsbefugte Organe als Projektauftraggeber andererseits, wie folgt:

 

I.

Gegenstand des vorliegenden Projektvertrages ist die Durchführung von Projektarbeiten. Einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bilden dem Projektauftragnehmer die vom Projektauftraggeber gegebenen Ausführungsbeschreibungen.

 

II.

Die Höhe des Preises richtet sich nach der Qualifikation des Projektpersonals und wird von uns, auf das Projekt bezogen angeboten. Die Verrechnung erfolgt wöchentlich  nach dem Projektfortschritt gemäß Projekttagebuch für die Dauer der direkten Mitarbeit vor Ort.

Der in Rechnung gestellte Betrag ist jeweils prompt netto Kassa zur Zahlung fällig.

 

III.

Der Projektauftragnehmer leistet Gewähr dafür, dass das vertragsgegenständliche Konstrukt in fachlich einwandfreier Weise unter Einhaltung sämtlicher einschlägiger nationaler EU-rechtlicher sowie internationaler Normen hergestellt und zum bedungenen Zeitpunkt in das freie sowie unbeschränkte Eigentum des Projektauftraggebers übergeht.

Die Durchführung der direkten Projektmitarbeit erfolgt nach den Projektvorgaben des Projektgebers und ist somit eine Haftung des Projektnehmers jedweder Art für den Erfolg des Projektes insgesamt ausgeschlossen.

 

IV.  Der Projektauftragnehmer sowie seine Projektanten verfügen über die jeweils notwendigen gewerberechtlichen und sonstigen Voraussetzungen und wird festgehalten, dass die Projektanten des Projektauftragnehmers zwar zur direkten Mitarbeit an dem gegenständlichen Projekt in Ihrem Haus tätig werden, aber in die interne Betriebsstruktur nicht eingebunden sind – dies gilt insbesondere für örtliche und zeitliche Direktiven. Ausgenommen sind Sicherheitsbestimmungen.

 

V.

Änderungen sowie Ergänzungen dieses Projektvertrages bedürfen der Schriftform; mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Ein Abgehen von diesem Formerfordernis bedarf ebenfalls der Schriftform sowie der Unterzeichnung beider Vertragsteile.

 

Sollte eine oder mehrere Bestimmungen des gegenständlichen Projektvertrages unwirksam sein bzw. unwirksam werden, verpflichten sich die Vertragsteile, unverzüglich neue Bestimmungen zu vereinbaren, die gültig sind und den ursprünglich mit der nunmehr unwirksamen Bestimmung verfolgten Interessen am Nächsten kommen. Bis zur Vereinbarung einer derartigen Ersatzbestimmung gilt eine wirksame Bestimmung als vereinbart, die ursprünglich verfolgten Interessen am Besten  wahrt.

Die Vertragsparteien vereinbaren die Anwendung des tschechischen materiellen Rechtes. Für Streitigkeiten aus diesem gegenständlichen Projektvertrag wird als ausschließlicher Gerichtsstand das jeweils sachlich zuständige Gericht am Sitz des Projektauftraggebers vereinbart."

 

Der Vertrag ist seitens der Firma D unterzeichnet.

 

Als Zeitpunkt und Ort des Vertragsabschlusses ist angegeben: K, 19. 07. 2006

 

Beigelegt sind die Kopien von 2 Visitenkarten mit der Firmenangaben EM E M CZ, s.r.o., P GmbH, M, S, Telefon– Fax DW.

 

Als Personen sind angegeben: I J einerseits und andererseits Geschäftsführer R K.

 

Bei I J finden sich zusätzlich die Angaben: sowie eMail. Bei R K finden sich die zusätzlichen Angaben: Mobil: und eMail: und.

 

Beigelegt ist ferner ein Firmenbuchauszug der Firma E M P GmbH mit Sitz in politischer Gemeinde S. Als Geschäftsführer ist ausgewiesen R K, als Prokurist I J, als Gesellschafter E M CZ s.r.o.

 

Laut ZMR-Daten verfügt R K über Hauptwohnsitze in B, L, und M, S.

I J verfügt über einen Nebenwohnsitz in M, S.

 

Laut beigelegter Niederschrift vom 27.9.2006 gab G D gegenüber einem Beamten des Zollamtes L an:

 

"Aufgrund einer Info durch die BH-Ried befinden sich in Ihrer Firma sieben slowakische StA.

Frage:

Was ist deren Aufgabe?

Antwort:

Zwischen der E M CZ und den jeweiligen Arbeitern bestehen Aufträge.

Ich selber habe einen Projektvertrag mit der E M CZ.

Frage:

Wie erfolgt der tatsächliche Arbeitsablauf?

Antwort:

Ich bekomme einen Auftrag zum Beispiel von einem österr. Unternehmer.

Um diesen Auftrag erledigen zu können rufe ich beim Geschäftsführer der E M CZ in S an und ersuche ihn die benötigten Arbeiter zur Erledigung des Auftrages beizustellen.

Das Material und die Werkshalle einschließlich Werkzeug wird von uns zur Verfügung gestellt und es wird der Auftrag selbstständig erledigt.

Eine Gegenverrechnung wegen Material, Werkshalle und Werkzeug erfolgt nicht.

Frage:

Können Sie einen konkreten Auftrag nennen?

Antwort:

Zur Zeit habe ich einen Auftrag von der Fa. S, A, übernommen?

Die Arbeiter der E M erledigen diesen Auftrag.

Von der Fa. S werden Pläne und Zeichnungen übergeben und es werden Entlüftungsrohre und Anschlußstücke aus Bleche zusammengeschweißt. Die Bleche werden von der Fa. S zur Verfügung gestellt.

Frage:

Arbeiten mehrere Arbeiter an einem Werkstück?

Antwort:

Den jeweiligen Auftrag machen nur die Slowaken. Die eigenen Angestellten haben andere Tätigkeiten zu verrichten.

Frage:

Von wem werden die Weisungen erteilt?

Antwort:

Es wird von den Slowaken ein Verantwortlicher genannt und er bekommt von mir die Pläne und danach ist zu arbeiten. Ich mache stichprobenweise Qualitätskontrollen.

Frage:

Wie wird abgerechnet?

Antwort:

Die slowakischen Arbeiter führen Zeitaufzeichnungen und nach diesen erfolgt die Rechnungslegung durch die E M.

Ich stelle selber entsprechende Rechnungen an die Auftraggeber mit entsprechendem Gewinnaufschlag.

Frage:

Welche Slowaken arbeiten zur Zeit in der Firma?

Antwort:

Alle sieben und zwar die gleichen die bei der Bezirkshauptmannschaft waren. (Handschriftlicher Vermerk: außer B M.)"

 

Dem Strafantrag liegen Personenblätter von U T, V P und M J bei. Alle drei gaben übereinstimmend an, für die Firma D zu arbeiten bzw. dass der Chef hier D heiße. Beschäftigt seien sie als "Svarec". Als tägliche Arbeitszeit ist angegeben "7.00-17.45, 5 DNI" (U und V; bei M: 5 DNIV TYDNV – 10 HOD. DENE). Als Beginn des Beschäftigungszeitraumes ist angegeben 4.9.2006 (U, M) bzw. 22.9.2006 (V).

 

Beigelegt sind ferner mit den Ausländern J F, K J, S E, K M, B M, K Josef und B P vor der BH Ried am 11.8.2006 unter Beisein eines Dolmetschers aufgenommene Niederschriften:

 

Danach gab K an:

 

·         "Ich habe seit Dezember 2005 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich arbeitslos. Ein Bekannter von mir hat im Internet die Fa. E M gefunden. Wir haben dort angerufen. Wir wurden gefragt, ob wir Schweißen können. Nachdem wir dies bejaht haben, wurden wir eingeladen, direkt nach G, D zu kommen.

·         Dort haben wir slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Fa. D nach S gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Fa. E M empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war Ende Mai 2006. Zur Frage, wieso der Vertrag dann mit 12.6.2006 datiert ist, führe ich aus, dass Ende Mai bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde. Im ersten Vertrag war nach meiner Beobachtung nicht enthalten, dass Arbeitsgeräte, die von mir beschädigt werden, auch ersetzt werden müssen.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Fa. D sowohl in S als auch im G in M. Ich arbeite die von Herrn D erhaltenen Aufträge ab. Seit Mai 2006 arbeite ich im Monat rund 2 bis 3 Wochen. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Mit dem jetzigen Auftrag bin ich fertig. Ich fahre ab morgen wieder in die Slowakei. Ich bleibe mit der Fa. E M und mit der Fa. D in Kontakt und frage nach, ob wieder Aufträge vorliegen.

·         Die Arbeitszeit ist maximal von 7.00 bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagspause.

·         Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit unseren Privat-PKW zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn D eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgerät und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Fa. D zur Verfügung gestellt.

·         Wenn ein Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Fa. E M auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn ich erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragabhängig. Es erhält aber jeder Schweißer bzw. Schlosser, der an dem Auftrag gearbeitet hat, gleich viel. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich ein mal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in D, Gemeinde G, wird von der Fa. E M bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

K J gab an:

 

·         "Ich habe seit 1991 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich rund eine Woche selbständig als Schweißer und Schlosser in Tschechien beschäftigt. Dort habe ich von einem Bekannten eine Adresse von der Fa. E M erhalten. Ich habe diese Firma angerufen und erfahren, dass ich in Österreich bei einer Firma als Schweißer arbeiten könnte. Ich bin dann nach Hause und anschließend gemeinsam mit Herrn B nach G gefahren. Dort haben wir 2 Slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Fa. D nach S  gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Fa. E M empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war laut Vertrag am 12.06.2006.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Fa. D hauptsächlich im G in M. Ich arbeite die von Herrn D erhaltenen Aufträge ab. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Ich informiere die Fa. E M, dass der Auftrag erledigt ist und frage wegen neuer Aufträge nach. Wenn länger als 2 Wochen keine Aufträge vorhanden sind, würde ich mir ja in der Slowakei oder woanders Arbeit suchen. Derzeit baue ich mir in der Slowakei ein Haus und arbeite daran, wenn ich nicht bei der Fa. D beschäftigt bin. Es kann sein, dass an Aufträgen 2 Wochen oder auch nur 1 Woche gearbeitet wird. Die Arbeitszeit ist max. von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagspause.

·         Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit meinem Privat-Pkw in die zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn D eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgerät und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Firma D zur Verfügung gestellt. Ich schweiße derzeit bei der Firma D an einer lufttechnischen Anlage.

·         Wenn ein Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Firma E M auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragsabhängig. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in D, Gemeinde G, wird von der Firma E M bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

S gab an:

 

·         "Ich habe seit Jänner 2006 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich in der Slowakei als Dreher angestellt. Ein Bekannter von mir hat im Internet die Firma E M gefunden. Wir haben dort angerufen. Wir wurden gefragt, ob wir schweißen können. Nachdem wir dies bejaht haben, wurden wir eingeladen, direkt nach G, D, zu kommen.

·         Dort haben slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Firma D nach S gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Firma E M empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war Ende Mai 2006. Zur Frage, wieso der Vertrag dann mit 12.6.2006 datiert ist, führe ich aus, dass Ende Mai bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde. Dies war meiner Ansicht nach ein Probevertrag. Dies war auch in meinem Interesse, da ich erst die Arbeit probieren wollte, ob sie mir zusagt.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Firma D sowohl in S als auch im G im M. Ich arbeite die von Herrn D erhaltenen Aufträge ab. Seit Mai 2006 arbeite ich je Monat rund 2 bis 3 Wochen. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Mit dem jetzigen Auftrag bin ich fertig. Ich fahre morgen wieder in die Slowakei. Ich bleibe mit der Firma E M in Kontakt. Wenn mich die Firma E M nicht innerhalb ein, zwei Wochen wegen eines neuen Auftrages kontaktiert, frage ich nach, ob wieder Aufträge vorliegen, ansonsten müsste ich mich um eine andere Arbeit umsehen.

·         Die Arbeitszeit ist max. von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagspause.

·         Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit unserem Privat-Pkw zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn D eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel, wie Schweißgerät und alle Hilfsmittel und Werkzeuge, werden von der Firma D zur Verfügung gestellt.

·         Wenn ein Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Firma E M auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn ich erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragsabhängig. Es erhält aber jeder Schweißer bzw. Schlosser, der an dem Auftrag gearbeitet hat, gleich viel. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in D, Gemeinde G, wird von der Firma E M bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

K gab an:

 

·         "Ich habe seit 1998 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich in der Slowakei selbstständig tätig. Ich habe im Internet die Firma E M gefunden und dann mit dieser Firma Kontakt aufgenommen. Dort wurde mir die Firma D als möglicher Arbeitsplatz genannt. Ich habe zufällig zu dieser Zeit eine Bekannte mit meinem Pkw nach Schärding gefahren. Bei dieser Gelegenheit habe ich mir die Firma D angesehen. Dann habe ich wieder mit der Firma M Kontakt aufgenommen und den Arbeitsbeginn vereinbart.

·         Am ersten Tag, als ich dann zur Arbeit zur Firma D kam, war ein Vertreter der Firma E M anwesend und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war Ende Mai 2006. Zur Frage, wieso der Vertrag dann mit 12.6.2006 datiert ist, führe ich aus, dass Ende Mai bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde. Dann wurde der Vertrag abgeändert auf den neuen Vertrag vom 12.6.2006. Ich habe verlangt, dass für den Fall, dass wegen Verschulden des Auftraggebers, z.B. weil Material ausgegangen ist, ich in der Zwischenzeit eine andere Arbeit zugewiesen bekomme und dafür auch entlohnt werde. Dies hat den Grund, da ich ja 500 km zur Arbeit fahre und dies sonst ein Verlustgeschäft für mich wäre. Dies wurde im neuen Vertrag berücksichtigt.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Firma D, sowohl in S als auch im G in M. Ich arbeite die von Herrn D erhaltenen Aufträge ab. Seit Mai 2006 arbeite ich je Monat rund zwei bis maximal drei Wochen. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Mit dem jetzigen Auftrag wäre ich heute fertig geworden. Ich bleibe mit der Firma E M in Kontakt. Wenn mich die Firma E M nicht innerhalb ein, zwei Wochen wegen eines neuen Auftrages kontaktiert, frage ich nach, ob wieder Aufträge vorliegen. Ich vergewissere mich dann bei der Firma D, ob dies richtig ist. In der Slowakei habe ich eine eigene kleine Werkstatt. Ich arbeite dort an kleinen Aufträgen, wenn ich nicht bei der Firma D arbeite.

·         Die Arbeitszeit ist maximal von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagspause.

·         Ich fahre mit meinem Privat-PKW zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn D eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgerät und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Firma D zur Verfügung gestellt.

·         Wenn ein Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Firma E M auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn ich erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragabhängig. Es erhält aber jeder Schweißer bzw. Schlosser der an dem Auftrag gearbeitet hat, gleich viel. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in D, Gemeinde G, wird von der Firma E M bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

B gab an :

 

·         "Ich habe seit April 2006 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Vorher war ich unselbständig beschäftigt. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Ich habe von einem Bekannten eine Visitenkarte von der Firma E M erhalten. Ich habe diese Firma angerufen und erfahren, dass ich in Österreich arbeiten könnte und dass ich mich in 2 Tagen in D, Gemeinde G, einfinden soll. Gemeinsam mit einem Bekannten J K bin ich nach G gefahren. Dort haben wir 2 slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Firma D nach S gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Firma E M empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war laut Vertrag am 12.06.2006.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Firma D sowohl in S als auch im G in M. In der Regel arbeite ich 3 Wochen lang täglich 10 Stunden und fahre dann für eine Woche in die Slowakei. Es kann natürlich sein, wenn weniger Arbeit vorhanden ist, dass ich etwas früher nach Hause fahre. Derzeit arbeiten bei der Firma D 7 slowakische Staatsangehörige. Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit unseren Privat-PKW.

·         Die Arbeit wird von Herrn D eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgeräte und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Firma D zur Verfügung gestellt. Ich führe bei der Firma D verschiedene Arbeiten wie Herstellung von Fahrradständern etc. aus. Dies geht so, dass ich von Herrn D den Plan erhalte und dann das Arbeitsstück fertige und dann von Herrn D abnehmen lasse.

·         Den Lohn erhalte ich von der Firm E M auf mein Konto in der Slowakei. Es ist derzeit ein Stundenlohn von 9,50 Euro brutto. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in D, Gemeinde G, wird von der Firma E M bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

K gab an:

 

·         "Ich habe seit 2000 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Arbeit und Wirtschaft nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich als selbständiger Schweißer in der Slowakei beschäftigt. Von einem Bekannten habe ich die Adresse von der Firma E M erhalten. Ein Bekannter, der deutsch spricht, hat für mich diese Firma angerufen und erfahren, dass ich in Österreich bei einer Firma als Schweißer arbeiten könnte. Ich bin dann mit Herrn B nach L zum Flughafen gefahren. Dort haben wir uns mit einem Vertreter der Firma E M getroffen. Dieser hat uns dann nach G, D, gelotst.

·         Dort haben slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Firma D nach S gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Firma E M empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war Anfang Mai 2005. Zur Frage, wieso der Vertrag dann mit 12.06.2006 datiert ist, führe ich aus, dass Anfang Mai bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde (vermutlich Probevertrag). Dieser ist abgelaufen und es wurde ein neuer Vertrag, datiert mit 12.06.2006 geschlossen.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Firma D sowohl in S als auch im G in M. Ich arbeite die von Herrn D erhaltenen Aufträge ab. Seit Mai 2006 arbeite ich im Monat rund zwei bis drei Wochen. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Ich informiere die Firma E M, dass der Auftrag erledigt ist und frage wegen neuer Aufträge nach. Die Arbeitszeit ist maximal von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagpause.

·         Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit meinem Privat-Pkw zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn D eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsgeräte wie Schweißgeräte und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Firma D zur Verfügung gestellt. Ich schweiße derzeit bei der Firma D an einer lufttechnischen Anlage. An dem Auftrag werde ich noch rund eine Woche arbeiten müssen, bis er abgeschlossen ist.

·         Wenn der Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Firma E M auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn ich erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragabhängig. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in D, Gemeinde G, wird von der Firma E M bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

 

B gab an:

 

·         "Ich habe seit rund einem Jahr in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich als Schweißer in der Slowakei in der Firma eines Deutschen unselbständig beschäftigt. Von einem Bekannten habe ich die Adresse von der Firma E M erhalten. Ein Bekannter, der deutsch spricht, hat für mich diese Firma angerufen und erfahren, dass ich in Österreich bei einer Firma als Schweißer arbeiten könnte. Ich bin dann mit Herrn K und einem weiteren slowakischen Schweißer (dieser hat bei der Arbeit nicht entsprochen und ist nach 2 Wochen wieder zurück in die Slowakei gefahren) nach L zum Flughafen gefahren. Dort haben wir uns mit einem Vertreter der Firma E M getroffen. Dieser hat uns dann nach G, D, gelotst.

·         Dort haben wir slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Firma D nach S gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Firma E M empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war Anfang Mai 2005. Zur Frage, wieso der Vertrag dann mit 12.6.2006 datiert ist, führe ich aus, dass Anfang Mai bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde (vermutlich Probevertrag). Dieser ist abgelaufen und es wurde ein neuer Vertrag, datiert mit 12.06.2006 geschlossen.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Firma D sowohl in S als auch im G in M. Ich arbeite die von Herrn D erhaltenen Aufträge ab. Seit Mai 2006 arbeite ich je Monat rund 2 bis 3 Wochen. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Vier bis fünf slowakische Schweißer arbeiten derzeit an einem Auftrag. Wenn der Auftrag abgearbeitet ist, informiert einer von den Schweißern die Firma E M, dass der Auftrag erledigt ist und fragt wegen neuer Aufträge nach. Wir werden dann von der Firma E M angerufen, wenn wieder ein Auftrag vorliegt. Die Arbeitszeit ist maximal von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagspause.

·         Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit unseren Privat-Pkw zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn D eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgeräte und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Firma D zur Verfügung gestellt. Ich schweiße derzeit bei der Firma D an einer lufttechnischen Anlage. An diesem Auftrag werde ich noch einige Tage arbeiten müssen, bis er abgeschlossen ist. Ich weiß nicht, ob ein Folgeauftrag kommt.

·         Wenn ein Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Firma E M auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn ich erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragabhängig. Es erhält aber jeder Schweißer, der an dem Auftrag gearbeitet hat, gleich viel. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in D, Gemeinde G, wird von der Firma E M bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

 

Dem Strafantrag liegen "Aufträge EU" vom 12.6.2006, abgeschlossen in M, zwischen der Firma E M CZ SRO, eingetragen in dem beim Kreisgericht in C B 04.11.1992 geführten Handelsregister, Abteilung C Einlage ICO:

DIC:

vertreten durch die Prokuristin I J

(nachstehend Subauftraggeber genannt)

 

und

 

der Firma des jeweiligen Ausländers

 

bei.

 

Diese Verträge haben jeweils folgenden Wortlaut:

 

 

"II.

Gegenstand des Vertrags

 

1)    Gegenstandes des Vertrages ist die Ausführung von den Facharbeiten nach der Projektbeschreibung und nach den Plänen und technischen Unterlagen. Die technischen Unterlagen werden dem Auftragnehmer vom Vertreter der Firma E M CZ SRO übergeben und erläutert.

 

2)    Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei den Durchführungen der vorstehenden Facharbeiten durch seine Gesellschaft in Übereinstimmung mit den Erläuterungen von dem Vertreter der Firma E M CZ SRO zu verfahren und die bestimmten Normen, Vorschriften und Vorgehensweisen sowie auch die Arbeitsschutz- und Gesundheitsschutzprinzipien einzuhalten.

 

3)    Der Auftragnehmer erteilt dem Subauftraggeber Vollmacht ihn in allen Verwaltungsangelegenheiten zu vertreten und auch in seinem Namen Miet-/Kauf- oder Leasingverträge, welche im Zusammenhang mit der Durchführung der Facharbeiten im gegenständlichen Subauftrag nötig werden, abzuschließen.

 

III.

Termine für die Werkfertigstellung

 

Die Termine für die Werkfertigstellung werden laut den konkreten Bedingungen des vergebenen Werks festgelegt, d.h. nach dem Arbeitsverlauf des Projektes ist das ca. die KW ... (Bei F, K, B, K und B: 28. KW, bei K und S: 38. KW; 28. KW = 10.-16. Juli, 38. KW = 18.-24. Juli.)

 

IV.

Werkpreis

 

1)    Die Entlohnung wird in der Abhängigkeit vom Umfang des Gesamtauftrages festgelegt und wird vorerst von einer Pauschale von Euro 10.000,00 ausgegangen. Abschlagszahlungen sind nach Fortschritt gemäß Projekttagebuch und Abnahme durch den Projektauftraggeber möglich.

 

 

V.

Die zur Werkausführung bestimmten Sachen

 

1)    Der Auftragnehmer arbeitet grundsätzlich mit eigenem Werkzeug und Material, in Ausnahmefälle wird der Subauftraggeber gemäß III. 3) über entsprechende Miet-/Leasing oder Kaufverträge das notwendige Equipment sichern.

 

VI.

Eigentumsrecht zur erzeugenden Sache

 

1)       Dem Auftragnehmer steht zum Gegenstand der Werkausführung kein Eigentumsrecht zu und die Schadensgefahr hinsichtlich der zu erzeugenden Sache trägt er bis zum Augenblick der Werkübergabe.

 

 

VII.

Art der Werkdurchführung

 

1)    Der durch den Subauftraggeber beauftragte Vertreter der Firma E M CZ SRO ist berechtigt, die Werkausführung sowie dessen Niveau durchlaufend zu kontrollieren und sollte er dabei feststellen, dass der Auftragnehmer das Werk in Widerspruch zu seinen Pflichten ausführt, kann der verlangen, dass der Auftragnehmer die infolge der mangelhaften Ausführung aufgetretenen Mängel beseitigt und das Werk auf eine ordentliche Art und Weise durchführt. Kommt der Auftragnehmer dieser Aufforderung auch während einer ihm diesbezüglich zusätzlich gesetzten Nachfrist nicht nach und hätte die Vorgehensweise des Auftragnehmers ohne Zweifel eine wesentliche Vertragsverletzung zur Folge, ist der Subauftraggeber berechtigt, vom Vertrag sofort zurückzutreten. Ab diesem Zeitpunkt steht dem Auftragnehmer kein Anspruch auf eine weitere Entlohnung zu und die Kosten, die ihm im Zusammenhang mit der Nichtfertigstellung des Werkes entstehen, sind von ihm selbst zu tragen.

 

2)    Der Auftragnehmer hat Vertreter der Firma E M CZ SRO ohne unnötigen Verzug auf den ungünstigen Charakter der ihm zur Verfügung gestellten Sachen oder erteilter Weisungen aufmerksam zu machen. Verhindern die ungünstigen Sachen oder Weisungen die ordentliche Werkausführung, ist der Auftragnehmer verpflichtet, seine Ausführung in dem unbedingt notwendigen Umfang bis zum Zeitpunkt des Sachenaustausches oder der Änderung von den Weisungen oder der schriftlichen Mitteilung, dass der Vertreter der Firma E M CZ SRO auf der Werkausführung unter Verwendung der zur Verfügung gestellten Sachen oder erteilter Weisungen besteht, zu unterbrechen. Um die Zeit, um welche die Ausführung des Werkes zu unterbrechen war, wird die für eine Fertigstellung festgelegte Frist verlängert.

 

3)    Kommt der Auftragnehmer der im Absatz 2 angeführten Pflicht nicht nach, haftet er für die Werkmängel, entstanden infolge der Verwendung von den mangelhaften Sachen oder Weisungen, die ihm vom Vertreter der Firma E M CZ SRO zur Verfügung gestellt oder erteilt wurden.

 

4)    Stellt der Auftragnehmer bei der Werkausführung verborgene Hindernisse betreffend den Werkgegenstand oder den Ort, in dem das Werk ausgeführt werden soll, fest, und machen diese Hindernisse die Werkausführung unmöglich, ist der Auftragnehmer verpflichtet, davon den Vertreter der Firma E M CZ SRO sofortigen Verzug in Kenntnis zu setzen und ihm eine Werkänderung vorzuschlagen. Vereinbaren die vertragschließenden Seiten in einer angemessenen Frist keine weitere Art der Werkausführung, kann jede der vertragsschließenden Seiten vom Vertrag zurücktreten.

 

5)    Hat der Auftragnehmer nicht seine Pflicht verletzt und hat er vor Beginn und während der Werkausführung die Hindernisse gemeldet, steht keiner der Seiten ein Schadensersatzanspruch zu. Dem Auftragnehmer steht ein Anspruch auf Ersatz desjenigen Werkteils zu, der bis zur Zeit ausgeführt wurde, bis er die Hindernisse entdecken konnte.

 

 

VIII.

Werkmängel

 

1)    Der Auftragnehmer haftet unmittelbar und sofort für die Mängel, die das Werk im Zeitpunkt dessen Übergabe aufweist. Weist das Werk die Mängel im Zeitpunkt der Übernahme auf, ist der Subauftraggeber berechtigt, die Entgeltzahlung bis zur Werkmängelbeseitigung einzustellen.

 

2)    Der Auftragnehmer ist laut der Vereinbarung mit dem Vertreter der Firma E M CZ SRO verpflichtet, den Mangel in einem bestimmten Zeitraum und auf die bestimmte Art und Weise zu beseitigen.

 

3)    Der Auftragnehmer haftet dafür, dass das gegenständliche Werk fachlich einwandfrei ist und in Übereinstimmung mit den gegebenen Normen und Weisungen des Vertreters der Firma E M CZ SRO ausgeführt wurde.

 

4)    Die Werkgarantie beträgt 1 Jahr.

 

 

IX.

Abschließende Bestimmungen

 

1)    Dieser Vertrag gilt von der Arbeitseröffnung.

 

2)    Dieser Vertrag ist in zwei Ausfertigungen erstellt, wovon jede der Seiten jeweils eine Ausfertigung erhält.

 

3)    Die vertragschließenden Seiten erklären nach Vorlesen dieses Vertrages in der jeweiligen Muttersprache, dass sie seinen Inhalt verstanden haben und genehmigen, dass dieser Vertrag entsprechend der wahrhaftigen Angaben, ihren rechten und freien Willen aufgenommen und nicht in der Not oder zu den einseitig ungünstigen Bedingungen abgeschlossen wurde. Als Beweis dessen fügen sie ihre Unterschriften hinzu."

 

Beigefügt sind bei F, S, K und K "Sideletter zum Auftrag EU".  Diese richten sich offenbar von der Firma "EM" an den jeweiligen – namentlich nicht genannten! - Ausländer. Die Sideletter haben folgenden Inhalt:

 

"Auftragsabwicklung und Procedere

·         Sie werden in allen – in gegenständlicher Auftragsabwicklung – relevanten Angelegenheiten auftragsgemäß von der Firma E M unterstützt und betreut.

Ihre Ansprechpartner sind:

         1. Frau I J 

2. Herr R K

3. Herrn C H 

 

·         Sie erhalten in Erfüllung der Auftragsabwicklung pro vom Projektauftraggeber bestätigter Leistungseinheit gemäß Projekttagebuch = 1 Stunde € 9,00;

·         A conto Zahlungen können 14-tägig auf ein von ihnen bekannt gegebenes Konto gezahlt werden, soferne die entsprechende korrespondierende Zahlung vom Projektauftraggeber auf unserem Konto bis dorthin eingelangt ist – ansonsten verzögert sich die a conto Zahlung dem entsprechend.

·         Sie melden wöchentlich ihre Leistungseinheiten an Frau J – zB per SMS unter oder per Fax;

·         Jede Unterbrechung der Auftragsausführung = An- und Abreisen melden sie ebenso an Frau J wie oben;"

 

Dem Strafantrag beigefügt sind ferner Fotos.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw anwaltlich vertreten mit Schreiben vom 4.12.2006 wie folgt:

 

"Gegen den handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma E M wurde von der Bezirkshauptmannschaft Eferding ein Verwaltungsstrafverfahren in derselben Angelegenheit eingeleitet. Die Firma E M hat mir gegenüber immer wieder erklärt, dass die vermittelten Ausländer keine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz benötigen würden und wurde diesbezüglich auch auf ein Rechtsgutachten verwiesen.

 

Ob ich für die beigezogenen Ausländer tatsächlich eine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz benötigt hätte, oder ob die mir mitgeteilte Rechtsansicht der E M richtig ist, ist nun eben Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens vor der Bezirkshauptmannschaft Eferding.

 

Zur Vermeidung von doppeltem Ermittlungsaufwand, nämlich Durchführung eines Ermittlungsverfahrens vor der Bezirkshauptmannschaft Eferding und vor der Bezirkshauptmannschaft Ried in derselben Angelegenheit der Vermittlung von Ausländer durch die Firma E M wird angeregt, zunächst die Ermittlungsergebnisse im Verfahren der Bezirkshauptmannschaft Eferding abzuwarten, um diese für das bei der Bezirkshauptmannschaft Ried zu führende Ermittlungsverfahren verwenden zu können."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung erklärte der Bw, im Jahr 2005 mit Herrn K von der Firma G (später E M, idF: EM) in Kontakt gekommen zu sein, nachdem ihn eine Frau W gefragt habe, ob er Facharbeiter benötige und der Bw dies bejaht habe.

 

Ausschlaggebend für den Bw sei sein – auf anderem Weg nicht abdeckbarer – Facharbeitermangel gewesen. Der Bw sei oft "schwer in der Not" gewesen; ohne die Lösung, die ihm K als rechtlich unbedenklich unterbreitet habe, hätte er Aufträge ablehnen müssen und auf diese Weise für das Überleben des Unternehmens notwendige Kunden verloren. Mit den gegenständlichen Ausländern habe sich der Bw überhaupt nur wegen des Personalengpasses abgegeben.

 

Ein österreichischer Facharbeiter hätte inklusive Lohnnebenkosten 20 Euro (pro Stunde) gekostet, die gegenständlichen Ausländer 16 Euro, wobei infolge der Zurverfügungstellung der Werkshalle und des Werkzeugs der Preis reduziert gewesen sei. Der Bw hätte freilich, wenn er Leute "eingestellt" hätte, diesen ebenfalls Werkzeug und Halle zur Verfügung stellen müssen. Die Preisreduktion sei nach der Erklärung Ks "so etwas wie eine Miete" gewesen, eine "direkte Gegenverrechnung" habe es aber nicht gegeben. Der Bw habe die Halle und das Werkzeug nicht vermietet. Der Bw legte einen "Sideletter" vom 17.4.2005 betreffend eine temporäre Nutzungsvereinbarung von Arbeitsmaschinen und die Anmietung der Werkshalle in M vor. Ein entsprechender "Sideletter" für die andere Werkshalle gebe es nicht, der Stundensatz sei jedoch stets auf der Basis der Zurverfügungstellung der Werkshalle und der Arbeitsgeräte berechnet gewesen. Der Bw gab bekannt, dass sich auch im Zusammenhang mit weiteren Projektverträgen kein "Sideletter" in seinen Unterlagen befinde. Die Firma E M habe die Spanne der Stundenlohnkosten (gemeint ist die Differenz zwischen den vom Bw an die Firma EM und von der Firma EM an die Ausländer bezahlten Beträgen) in Höhe von etwa 1:2 lukriert.

 

An den Inhalt der mit der Firma EM (vormals: G) abgeschlossenen Verträge ("Projektverträge") könne sich der Bw nicht mehr erinnern. Es sei ihm einfach darum gegangen, dass er, um einen bestimmten Auftrag zu erledigen, Leute bekommen habe. Das habe auch funktioniert. Der Bw habe von verschiedenen Firmen Aufträge bekommen. Um das "benötigte Personal" zu bekommen, habe er jeweils K angerufen und ihn gefragt, wie viele Leute er schicken könne, wobei ihm wegen der Raschheit der Auftragserledigung es ihm lieber gewesen sei, wenn K mehr Leute schicken habe können. Andererseits beschrieb der Bw die Dichte seiner Kontakte mit der Firma EM dahingehend, dass, abgesehen von der Abrechnung, vereinzelt Besprechungen über generelle Dinge stattgefunden hätten.

 

Der Bw habe mehrere Projektverträge unterschrieben. Dazu legte der Bw einen Projektvertrag EU vom 21.2.2006 vor (siehe unten). Warum der Bw mehrere Projektverträge unterschrieben habe, wisse er nicht. Er habe es immer dann getan, wenn K ihn dazu aufgefordert habe. K sei "von Zeit zu Zeit dahergekommen" und dann habe der Bw jeweils einen neuen Vertrag unterschrieben. Um textliche Änderungen habe sich der Bw nicht gekümmert, da ja alles glatt nach seinem Wunsch gelaufen sei. Dementsprechend konnte der Bw zu einzelnen Textpassagen des Projektvertrags (Haftungsausschluss, "örtliche und zeitliche Direktiven") keine Auskunft geben. Die Projektverträge hätten jedoch nicht mit bestimmten Aufträgen (die der Bw erhalten habe) korrespondiert; es sei nicht so gewesen, dass jedes Mal, wenn der Bw K gesagt habe, er brauche Leute, ein Projektvertrag abgeschlossen worden sei.

 

Der Bw schilderte verschiedenartige Aufträge, die sein Unternehmen erhalten habe und für deren Erfüllung die Ausländer tätig gewesen seien. Einige dieser Aufträge hätten sich der Art nach öfter wiederholt. Die gegenständlichen Arbeiten seien natürlich im typischen Tätigkeitsbereich seines Unternehmens (Schlosserei) gelegen gewesen. Es habe sich immer um Schweißarbeiten gehandelt, der Stundentarif sei für alle Ausländer gleich gewesen. In den gegenständlichen Hallen hätten auch "eigene Leute" gearbeitet, jedoch getrennt von den Ausländern. Die Ausländer hätten immer nur an einem bestimmten Auftrag (gemeint: ein Ausländer habe nicht gleichzeitig an mehreren Aufträgen) gearbeitet.

 

Der Bw habe den Ausländern mündlich bzw. durch Übergabe von Zeichnungen (leicht zu lesenden Plänen) erklärt, was zu tun sei. Es sei stets ein Ausländer mit ausreichenden Deutschkenntnissen vorhanden gewesen. Viel mehr sei nicht nötig gewesen.

 

Wenn einer der Ausländer krank gewesen sei oder Urlaub gehabt habe, habe er (der Ausländer) sich an K gewendet. Dann habe K einen anderen geschickt. Es sei auch möglich gewesen, dass ein Ausländer einer Partie früher weggefahren sei und dass dann ein anderer gekommen sei. Dies hätten die Ausländer untereinander geregelt.

 

Nach einem Auftrag seien die Ausländer nach Hause gefahren. Ein Auftrag habe zwei bis drei Wochen gedauert. Andererseits sagte der Bw, in der Regel seien es Aufträge gewesen, die etwa eine Woche in Anspruch nahmen. Im Einzelnen sei das ganz verschieden gewesen. Wenn mehr Leute gekommen seien, seien sie schneller fertig gewesen. Kleinstaufträge, an denen ein Arbeiter nur einen Tag gearbeitet habe, seinen dem Bw nicht in Erinnerung. Im Prinzip sei es schon so gewesen, dass die Leute nach Fertigstellung eines Auftrags heimgefahren seien und der Bw wieder K angerufen habe. Es sei aber auch möglich gewesen, dass Aufträge zu diesem Zeitpunkt bereits vorhanden waren. Dann seien Leute hier geblieben und hätten die Anschlussaufträge erledigt. In solchen Fällen habe der Bw den Ausländern gesagt, dass jetzt "das und das zu machen" sei. Daher sei es wichtig gewesen, dass von F und B zumindest einer da gewesen sei.

 

Wenn ein untauglicher Ausländer geschickt worden sei, hätten sich die Ausländer das untereinander und mit K ausgemacht. Im Endeffekt habe die Zahl der Leute wieder gestimmt.

 

Den Ausländern sei keine Arbeitszeit vorgeschrieben gewesen. Demgemäß habe es auch keine diesbezüglichen Kontrollen gegeben. Die Ausländer hätten einen Schlüssel bekommen und ihre Arbeitszeit frei einteilen können. Sie hätten daher zehn Stunden pro Tag gearbeitet, teilweise auch an Wochenenden. Eine Terminvereinbarung habe es insofern gegeben, als der Bw den Leuten gesagt habe, dass bis zu einem bestimmten Zeitpunkt geliefert werden müsse.

 

Der Bw habe vor Auslieferung kontrolliert, ob die Arbeit in Ordnung war. Verneinendenfalls habe der Bw K kontaktiert und mitgeteilt, dass die Arbeit nicht bezahlt bzw. Abzüge bei der Verrechnung gemacht würden. Letztlich sei es Sache von K gewesen, die Sache ausbessern zu lassen.

 

Eventuelle Abzüge habe der Bw bei der Bezahlung der wöchentlich gelegten Rechnungen gemacht. Die Rechnungslegung durch die Firma EM sei nicht korrespondierend mit Auftragserledigungen erfolgt, sondern im Wochenzyklus.

 

Basis für die Rechnungslegung durch die Firma EM seien die Stundenaufzeichnungen der Ausländer gewesen. Der Bw vermute, dass mit den Ausdruck "Projekttagebuch" im Projektvertrag diese Aufzeichnungen der Ausländer gemeint gewesen seien. Die Stundenzahl sei auf den Rechnungen ausgewiesen gewesen. Der Bw habe aufgrund seiner Erfahrung feststellen können, dass die Stundenzahl den Leistungen entsprach. Es habe sich bei den Stunden um Normstunden bzw. Sollstunden gehandelt. Das heißt, dass die Ausländer auf jeden Fall ein bestimmtes Leistungsquantum pro Stunde zu erbringen hatten. Andererseits sagte der Bw, es seien bei der Abrechnung die geleisteten Arbeitsstunden herangezogen worden: "Wenn einer zehn Stunden pro Tag arbeitete, hatte er eben zehn Stunden pro Tag verrechnet."

 

Das Material habe vom Bw bzw. seinen Auftraggebern gestammt.

 

Der Zeuge J F sagte aus, er arbeite mittlerweile in der Firma D mit einer Beschäftigungsbewilligung. Zuvor habe er, von EM vermittelt, ca. von Oktober 2005 bis Oktober 2006 für die Firma D gearbeitet.

 

Befragt nach dem Inhalt des Vertrags zwischen ihm und der Firma EM sagte der Zeuge: Wir bekamen einen Auftrag von unserem Chef (D). Der Auftrag habe in Schweißarbeiten aber auch in anderen Arbeiten (Sägen, Kanten, Punkten, Schleifen, Löcher bohren, Gewinde schneiden und betriebsinterner Verbringung von Teilen mit dem LKW) bestanden.

 

Unter Auftrag verstehe der Zeuge die einzelnen Arbeitsvorgänge, die jeder der Ausländer zu verrichten gehabt habe, z.B. dass einer an der Kantmaschine gewesen sei und drei einen anderen Auftrag erledigt (geschweißt) hätten.

 

Die Beauftragung habe konkret so funktioniert, dass der "Chef" (D) "zu uns" gesagt habe, "nächste oder übernächste Woche gibt es wieder viel Arbeit". K habe dies den Ausländern mitgeteilt. Mit wie vielen Leuten der einzelne Ausländer zusammenzuarbeiten hatte, habe sich erst vor Ort herausgestellt. Es hätten an einem Auftrag auch nicht immer dieselben Leute gearbeitet. Auch arbeiteten die einzelnen Ausländer gegebenenfalls unterschiedlich lang an einem Auftrag mit.

 

Abweichend von der obigen Terminologie unterschied der Zeuge auch zwischen Auftrag (auch: "Gesamtauftrag") und einzelnen Tätigkeiten. Daher wurde der Zeuge befragt, ob D bestimmte, "wer was macht" (also auch die einzelnen Tätigkeiten anordnete). Dazu sagte der Zeuge: "manchmal schon, manchmal nicht". Unter "manchmal nicht" verstand der Zeuge offenbar die Situation, dass die Ausländer selbst untereinander ausmachten, wer welche Tätigkeiten durchführt. Jedenfalls habe "D uns den Auftrag gesagt". Bei Eintreffen eines neuen Auftrags habe der Bw mit dem Zeugen oder B gesprochen. Innerhalb der Aufträge hätten sich die Ausländer die Arbeit selbst eingeteilt, nicht der Bw. Die Ausländer seien alle gleich gewesen, es habe innerhalb der Ausländer keine Chefs gegeben. Wenn ein Auftrag gleicher Art hereingekommen sei, wie er bereits früher einmal erledigt wurde, hätten die Leute keine Pläne mehr gebraucht.

 

Eine Kontrolle der Qualität der Arbeit sei seitens des Bw oder eines Meisters ein- oder zweimal in der Woche erfolgt.

 

Es sei durchaus vorgekommen, dass bei Beendigung eines Auftrags die Ausländer (sofort im Anschluss daran) den nächsten Auftrag bekamen. Gegebenenfalls habe ein Auftrag nur einen Tag in Anspruch genommen. In der Regel habe der Zeuge ca. drei Wochen gearbeitet und sei dann nach Hause gefahren. In diesen drei Wochen habe eine Reihe von Aufträgen anfallen können. Weiters sei es vorgekommen, dass Leute in wechselnder Zusammensetzung hintereinander an verschiedenen Aufträgen arbeiteten. Wenn ein Ausländer nicht mehr gebraucht worden sei, sei er nach Hause gefahren. Es sei nicht vorgekommen, dass sich ein Auftrag auch auf die Zeit nach dem Nachhause­fahren erstreckte.

 

Zwei Ausländer seien als Reserve immer "da gewesen", für den Fall, dass ein besonderer Auftrag kommt. Pro Auftrag seien meistens ein oder zwei Leute tätig gewesen. Es seien insgesamt nie mehr als sechs bis sieben Leute "da gewesen", welche aber nicht notwendig durchgehend dieselben gewesen seien. Die Ausländer seien in der Regel drei bis fünf Monate geblieben.

 

Nach den erwähnten drei Wochen seien die Ausländer eine oder eineinhalb Wochen zu Hause geblieben. Wegen der Anreisestrecke sei es willkommen gewesen, dass ein solcher Zeitraum für den Aufenthalt bei der Familie zur Verfügung stand. Regelmäßig aber nicht länger, weil sich sonst die Leute um eine andere Arbeit umschauen hätten müssen. Dies sei aber nach der Erinnerung des Zeugen de facto nicht vorgekommen. Oft hätten die Ausländer, wenn sie nach Hause fuhren, aber nicht gewusst, ob nach einer Woche wieder Arbeit für sie da war.

 

Die Ausländer hätten einen Stundenlohn erhalten. Zu diesem Zweck hätten sie Stundenaufzeichnungen geführt. Abrechnung und Auszahlung sei in der Regel 14-tägig erfolgt.

 

Der Zeuge habe während der Zeit, in der er für den Bw arbeitete, nicht auch für einen anderen gearbeitet. In der Slowakei habe er über keine eigene Betriebsstätte verfügt. Von einer Anmietung der Halle und des Werkzeugs vom Bw wisse der Zeuge nichts; darüber sei nicht gesprochen worden. In der Slowakei sei der Zeuge als Selbstständiger versichert gewesen und habe als solcher die Steuern bezahlt.

 

Von einem Sideletter wisse der Zeuge nichts. Die Höhe der Entlohnung (zunächst 8 Euro pro Stunde, dann 9 Euro) sei mündlich mit K, J oder H vereinbart worden. Es sei ein Vertrag unterschrieben worden, "dass wir in der Firma E M arbeiten können".

 

Die Ausländer seien bei ihrer Ankunft überprüft worden, ob sie schweißen konnten. Verneinendenfalls seien sie wieder heim geschickt worden.

 

Der Zeuge K sagte aus, es sei gegenständlich kein Mietvertrag bezüglich Halle und Werkzeug abgeschlossen worden, sehr wohl aber sei, wie mit dem Bw mündlich besprochen, die Zurverfügungstellung in die Preisbildung eingeflossen.

 

Die Höhe des Stundenlohns der Ausländer sei nicht im Auftrag vereinbart worden sondern in einem Sideletter. Es habe sich dabei um keinen Stundenlohn sondern um Arbeitseinheiten gehandelt, die aus dem vom Bw vorgegebenen Stundenvolumen resultiert hätten. Der Bw stellte daraufhin ausdrücklich fest, kein Stundenvolumen vereinbart zu haben; dies wäre ihm gar nicht möglich gewesen. Daraufhin behauptete der Zeuge (aktenwidrig), dass im Projektvertrag eine Pauschalsumme vereinbart worden sei, welche den Zweck gehabt habe, den Auftrag zu definieren, wobei auch ein gewisser Zusammenhang mit der Zahl der erforderlichen Subunternehmer bestanden habe. Daraufhin verwies der Zeuge auf die Pauschalsumme im Sideletter (auch diese Behauptung ist unzutreffend, richtigerweise findet sich ein Pauschale von 10.000 Euro lediglich im "Auftrag"). Der Bw stellte fest, dass ihm die Vereinbarung eines Pauschales unbekannt sei.

 

Der Zeuge stellte fest, dass es sich beim Projektvertrag um einen Rahmenvertrag gehandelt habe. Dieser sei mit einer Laufzeit von einem Jahr vereinbart worden (was nach der Aktenlage nicht zutrifft). Dahinter stehe der Gedanke der Preisanpassung. Die Pauschalstunden seien nicht Berechnungsgrundlage für den Preis der Arbeitseinheit gewesen.

 

Der Bw legte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor:

-         einen Projektvertrag EU (unterzeichnet von der EM am 21.2.2006; im Wesentlichen textgleich mit dem oben dargestellten Projektvertrag vom 19.7.2006);

-         einen Sideletter vom 14.1.2006, worin ein "Satz/AE: 16,-" festgesetzt ist (bei wöchentlicher Abrechnung) und

-         ein Anbot vom 17.4.2005, in dem für eine Leistungseinheit 16,- Euro für die Firmen K, L und F für den Projektauftrag "Blechbearbeitung" vorgesehen ist. In einem Sideletter dazu ist festgehalten: "Die von Ihnen verlangte Preisreduktion von 27,50 (Anbot 103) pro Leitungseinheit auf 16,- € (Anbot 527/10) stellt sich wie folgt dar:

1.) temporäre Nutzungsvereinbarung von Arbeitsmaschinen wie Schweißge­räte und Abkantmaschine, u.a. für die Dauer des Projekts vor Ort.

(Eigentransport der Anlagen ist für die Projektpartner wirtschaftlich unzumutbar)

2.) die von Ihrem Unternehmen angemietete Werkhalle M wird an die ausführenden Firmen weiter vermietet. Der Mietzins wird im Auftrag berücksichtigt." (Zu einer Vermietung der Halle durch den Bw an die Ausländer ist es nach Aussage des Bw nicht gekommen.)

 

Der vom Bw vorgelegte Projektvertrag hat folgenden Inhalt:

 

"Projektvertrag

Nummer EU

Abgeschlossen zwischen:

a)     der Fa. E M CZ s.r.o. ICO: DIC: vertreten durch deren vertretungsbefugte Organe, als Projektauftragnehmer einerseits, sowie

b)     der Firma D M- u B GmbH

ATU  

Vertreten durch deren vertretungsbefugte Organe als Projektauftraggeber andererseits, wie folgt:

 

I.

Gegenstand des vorliegenden Projektvertrages ist die Durchführung von Projektarbeiten. Einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bilden dem Projektauftragnehmer die vom Projektauftraggeber ausgehändigten Pläne samt darin enthaltener Ausführungsbeschreibung.

II.

Die Höhe des Preises richtet sich nach der Qualifikation des Projektpersonals und wird von uns, auf das Projekt bezogen angeboten. Die Verrechnung erfolgt wöchentlich nach dem Projektfortschritt gemäß Projekttagebuch.

Die Quartiergestellung für das Projektpersonal erfolgt durch und auf Kosten des Projektgebers für die Dauer der direkten Mitarbeit vor Ort.

Der in Rechnung gestellte Betrag ist jeweils prompt netto Kassa zur Zahlung fällig und wird vereinbart, dass die wöchentlichen Fakturen per Lastschriftverfahren vom Konto des Projektgebers eingezogen werden. Es wird ausdrücklich vereinbart, dass vereinbarungsgemäße Lastschriften nicht rückbelastet werden dürfen.

 

III.

Der Projektauftragnehmer leistet Gewähr dafür, dass das vertragsgegenständliche Konstrukt in fachlich einwandfreier Weise unter Einhaltung sämtlicher einschlägiger nationaler, EU-rechtlicher sowie internationaler Normen hergestellt und zum bedungenen Zeitpunkt in das freie sowie unbeschränkte Eigentum des Projektauftraggebers übergeht.

Die Durchführung der direkten Projektmitarbeit erfolgt nach den Projektvorgaben des Projektgebers und ist somit eine Haftung des Projektnehmers jedweder Art für den Erfolg des Projektes insgesamt ausgeschlossen.

 

IV.

Der Projektauftragnehmer sowie seine Projektanten verfügen über die jeweils notwendigen gewerberechtlichen und sonstigen Voraussetzungen und es wird festgehalten, dass die Projektanten des Projektauftragnehmers zwar zur direkten Mitarbeit an dem gegenständlichen Projekt in Ihrem Hause tätig werden, aber in die interne Betriebstruktur nicht eingebunden sind - dies gilt, insbesondere für örtliche und zeitliche Direktiven ausgenommen sind Sicherheitsbestimmungen.

V.

Änderungen sowie Ergänzungen dieses Projektvertrages bedürfen der Schriftform; mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Ein Abgehen von diesem Formerfordernis bedarf ebenfalls der Schriftform sowie der Unterzeichnung beider Vertragsteile.

Sollte eine oder mehrere Bestimmungen des gegenständlichen Projektvertrages unwirksam sein bzw. unwirksam werden, verpflichten sich die Vertragsteile, unverzüglich neue Bestimmungen zu vereinbaren, die gültig sind und den ursprünglich mit der nunmehr unwirksamen Bestimmung verfolgten Interessen am Nächsten kommen. Bis zur Vereinbarung einer derartigen Ersatzbestimmung gilt eine wirksame Bestimmung als vereinbart, die ursprünglich verfolgten Interessen am Besten wahrt.

Die Vertragsparteien vereinbaren die Anwendung des tschechischen materiellen Rechtes. Für Streitigkeiten aus diesem gegenständlichen Projektvertrag wird als ausschließlicher Gerichtsstand Budweis als sachlich zuständiges Gericht vereinbart.

 

B, 21.02.2006

 

EM CZ s.r.o.                             Fa. D M- u B GmbH"

 

In seinem Schlussvortrag verwies der Vertreter des Bw auf die subjektive Tatseite. Es habe enormer Facharbeitermangel geherrscht. Der Bw sei existenziell darauf angewiesen gewesen, Facharbeiter zu bekommen. Für den Fall, dass von einer objektiven Tatbestandsverwirklichung ausgegangen werde, sei davon auszugehen, dass die Beschäftigung der gegenständlichen Ausländer keinen nachteiligen Einfluss auf die Arbeitsmarktlage in Österreich hatte. Außerdem sei von Seiten der Firma E M dargelegt worden, dass selbstständige Schlosser auftreten würden und daher die Situation rechtlich unbedenklich sei. Dies sei auch durch ein Rechtsgutachten abgesichert gewesen. Daher habe der Bw darauf vertrauen dürfen, dass er sich rechtmäßig verhält. Es sei daher von einem geringfügigen Verschulden auszugehen. Daher wurde der Antrag gestellt, das Strafverfahren einzustellen und es bei einer Ermahnung zu belassen.

 

In eventu werde die Anwendung des § 20 VStG beantragt. Es werde darauf hingewiesen, dass der Bw von vornherein an der Wahrheitsfindung konstruktiv mitgewirkt hat und keineswegs versucht habe, irgendwelche Fakten zu verdunkeln. Außerdem sei er unbescholten. Nochmals werde auf die Auskünfte der Firma E M und das Gutachten des Experten Dr. E verwiesen.

 

5.     Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Entscheidungswesentlich ist die Frage, ob ein (unter dem Blickwinkel des § 4 Abs.2 AÜG unbedenklicher) Werkvertrag oder eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag. Eine Arbeitskräfteüberlassung ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter § 21 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG zu subsumieren.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes vor, "wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung eines Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene aber nicht erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag" (Erkenntnis vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0022 mwN).

 

Es ist also zu prüfen, ob ein "im Vorhinein erstellter Vertrag" eine "individualisierte und konkretisierte Leistung" bzw. eine "genau umrissene Leistung" enthält und nicht bloß eine "Rahmenvereinbarung" darstellt, widrigenfalls Arbeitskräfteüberlassung anzunehmen ist (vgl. das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes).

 

Die Annahme eines Werkvertrags setzt voraus, dass im Vertrag (gegenständlich: im "Projektvertrag") ein Werk umschrieben ist. Der "Projektvertrag" (und zwar sowohl jener vom 21.2.2006 als auch jener vom 19.7.2006) nennt als Gegenstand lediglich "Projektarbeiten". Dass eine solche Klassifizierung für die Umschreibung eines konkreten Werks untauglich ist, liegt auf der Hand. Eine Deutung bestimmter Sachverhaltselemente (etwa: mündliche Vereinbarungen zwischen dem Bw und K) als Werkverträge wurde seitens des Bw nicht behauptet. Abgesehen davon, dass Ergänzungen des "Projektvertrags" nach dem Vertragstext der Schriftform bedurft hätten, wäre nicht ersichtlich, welche konkreten Vereinbarungen zwischen dem Bw und der Firma EM als Werkverträge qualifizierbar und auf welche Weise die Tätigkeit jedes einzelnen Ausländers einem solchen Werkvertrag zuordenbar sein könnte. Letzteres wäre allenfalls dann in Erwägung zu ziehen, wenn klar wäre, dass jeweils bestimmbare Ausländer zu bestimmten Zeiten aufgrund einer nachweislichen gesonderten Vereinbarung zwischen der Firma D und der Firma EM ausschließlich für ein in dieser Vereinbarung vorgesehenes (und in der Folge an den Ausländer nachweislich "weitergegebenes"), entsprechend konkretisiertes Werk zum Einsatz gekommen wäre. Davon kann jedoch gegenständlich keine Rede sein: Es war nach den Aussagen des Bw und Fs durchaus möglich, dass der Bw bereits vor Ort befindlichen Ausländern Arbeits­aufträge erteilte, und zwar offensichtlich ohne dass es einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung mit der Firma EM bedurfte (in diesem Zusammenhang ist auch die Undeutlichkeit der Auskunft des Bw über die Dichte seiner Kontakte mit der Firma EM von Bedeutung sowie die Aussage Fs, dass der Bw mitunter den Ausländern gesagt habe, "nächste oder übernächste Woche gibt es wieder viel Arbeit"). Aufgrund dieser Umstände sowie wegen der "dauernden" Anwesenheit zweier Ausländer (so der Bw und F), der Mannigfaltigkeit unter Umständen zeitgleich vorliegender Aufträge, die die Firma D von ihren Kunden erhalten hatte (vgl. die Schilderung des Bw bzw. die Aussage Fs), dem Anfall disparater Tätigkeiten (vgl. die Aussage Fs) und der personellen Fluktuation während der Laufzeit der Projektverträge erscheint eine solche Zuordnung der Ausländer zu (hier ohnehin nur hypothetisch angenommenen) Werkverträgen ausgeschlossen. In dieselbe Richtung weist, dass konzise Auftragsvergaben von der Firma EM an die einzelnen Ausländer nicht hervorgekommen sind. Auch in den sogenannten "Aufträgen" ist nur von der "Ausführung von Facharbeiten" die Rede.

 

Die logische Kehrseite dieser Situation besteht darin, dass im "Projektvertrag" keine einem Werkvertrag entsprechende Gegenleistung (Werklohn) festgelegt ist. Vorgesehen ist (und praktiziert wurde) vielmehr eine Entlohnung nach Stunden (vgl. die Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und den vom Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegten Sideletter mit der Festsetzung des Stundenpreises von 16 Euro). Dass (der Zahl und der Höhe nach) nachvollziehbare Werklöhne für einzelne konkrete Werke vereinbart worden wären, wurde nicht einmal behauptet. Die im "Projektvertrag" vorgesehene periodische Abrechnung korrespondiert nicht mit Werken. Die von K in der öffentlichen mündlichen Verhandlung versuchte Herstellung eines Zusammenhangs zwischen der Stundenpreisberechnung und einer Auftragskonkretisierung (im Verhältnis der Firmen D und EM) scheiterte alleine schon an der Bestreitung der (aus der Aktenlage ohnehin nicht nachvollziehbaren) Vereinbarung eines Pauschalpreises bzw. eines in Zeiteinheiten bemessenen Arbeitsvolumens durch den Bw. Das im sogenannten "Auftrag" vorgesehene Pauschale "hängt in der Luft", da diesem kein Werk gegenübersteht.

 

Aus der Analyse der vorgelegten Vertragswerke in Verbindung mit der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom Bw und dem Zeugen F geschilderten Praxis ergibt sich, dass gegenständlich kein Werkvertrag vorlag und deshalb eine Arbeitskräfteüberlassung anzunehmen ist. Bestätigt wird dies bei Berücksichtigung des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 4 Abs.2 AÜG): Der Bw räumte unumwunden ein, dass die Behebung des Facharbeitermangels das treibende Motiv für den Vertragsschluss mit der Firma EM war. An der Formulierung der Vertragswerke hatte er, vor diesem Hintergrund nicht überraschend, nach eigener Aussage kein Interesse. In dieselbe Richtung weist übrigens auch die (von F behauptete Überprüfung) der – offensichtlich vertragswesentlichen – Qualifikation der Ausländer.

 

An diesem Resultat ändert nichts, dass die Ausländer gewisse Freiheiten besaßen (etwa hinsichtlich der Arbeitszeiteinteilung oder der Selbstkoordination innerhalb der Gruppe), dass sie getrennt von den Arbeitnehmern der Firma D arbeiteten und dass eine Haftung insofern bestand, als bei Mängeln Preisminderungen bzw. Ausbesserungen Platz griffen. Dem steht nämlich gegenüber, dass die Ausländer insofern organisatorisch in den Betrieb des Bw eingegliedert waren, als sie vom Bw je nach Auftragslage bzw. Bedarf eingesetzt wurden, und zwar keineswegs ausschließlich im (Um-)Weg über die Firma EM (vgl. die "Sukzessivaufträge", die "Dauerpräsenz" zweier Ausländer und den Koordinationsbedarf bei Vorliegen mehrerer auf die Ausländer aufzuteilender Aufträge). Nach der – letztlich unbestritten gebliebenen – Aussage Fs habe der Bw "manchmal" bestimmt "wer was macht" bzw. den Ausländern überhaupt "den Auftrag gesagt". Vor allem ist zu beachten, dass – mangels eines vertraglich vereinbarten Werks – die Arbeitseinweisung durch den Bw (Planübergabe und vergleichbare Aktivitäten) funktionell als einseitige Anordnungen (Weisungen) zu qualifizieren sind. Überdies hat es eine relativ dichte Kontrolle des Arbeitserfolges durch den Bw bzw. den Meister gegeben (vgl. die Aussage Fs). Dazu kommt, dass die Arbeitsmittel (Material und Werkzeug; das Vorhandensein einer Betriebsstätte war, wie das Beispiel Fs zeigt, offenbar nicht erforderlich) vom Bw stammten, wobei die bloße Minderung des Stundensatzes infolge der Hallen- und Werkzeugnutzung von einem beliebigen Ausgangswert abhängt und jedenfalls kein so starkes Indiz für einen Werkvertrag bildet, dass die mangelnde Vereinbarung eines Werks (auch in Verbindung mit anderen Umständen) das Fehlen der Vereinbarung eines Werks kompensieren könnte.

 

Zur Vermeidung von Missverständnissen sei bemerkt, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232 mwN) das Vorliegen von Gewerbescheinen der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegensteht, da die tatsächliche Art der Verwendung des Ausländers entscheidend ist (Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt; vgl. im Ergebnis z.B. auch Schmid, AuslBG, S. 94, in: Bichl/Schmid/Szymanski, Das neue Recht der Arbeitsmigration). Weiters ist im Hinblick auf aktenkundige Argumentationen darauf hinzuweisen, dass die Art des Rechtsverhältnisses zwischen dem Überlasser und der Arbeitskraft für das Vorliegen einer Überlassung irrelevant ist: Ist i.S.v. § 4 Abs.2 AÜG von einer Überlassung auszugehen, kommt es nicht im Detail darauf an, aufgrund welcher Vereinbarung sich die Arbeitskraft gegenüber dem Überlasser verpflichtet hat, beim Verwender tätig zu sein (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0029); auch in diesem Zusammenhang ist der wahre wirtschaftliche Gehalt maßgebend und i.d.S. zu beachten, dass der Bw nötigenfalls und unbeanstandet seitens der Fa. EM die Ausländer auch ohne Abschluss eines gesonderten "Auftrags" (zwischen der Fa. EM und dem jeweiligen Ausländer) heranziehen konnte, was (unbeschadet der Angabe von KW in vorgelegten "Aufträgen") alleine schon aus diesem Blickwinkel auf ein Dauerschuldverhältnis zwischen der Fa. EM und dem jeweiligen Ausländer schließen lässt.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass der Rechtsirrtum den Bw nicht entschuldigt. Beim gegenständlichen Delikt handelt es sich um ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" i.S.d. § 5 Abs.1 VStG (vgl. statt vieler das im Folgenden zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2007/09/0240). Daher gilt: "Bestehen... über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann wäre der Beschwerdeführer als (möglicher) Arbeitgeber einer ausländischen Arbeitskraft verpflichtet gewesen, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt zu ähnlich gelagerten Fällen entschieden hat, darf sich der (mögliche) Arbeitgeber auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern oder – wie im vorliegenden Fall der Wirtschaftskammer – allein nicht verlassen, sondern er hätte die Anfrage an die zuständige Behörde, nämlich an die zuständige Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, richten müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. November 2005, Zl. 2004/09/0168, mwN). Eine Auskunft des zuständigen Arbeitsmarktservice über die Zulässigkeit seines Handelns hat der Bw jedoch nicht geltend gemacht; ein Gutachten eines fachlich ausgewiesenen Rechtsanwaltes (das sich nicht auf den konkreten Fall bezog und überdies vom Bw auch nicht fallbezogen analysiert wurde) vermag diese Auskunft nicht zu ersetzen. Ebenfalls nicht entschuldigend (i.S.e. Notstands) wirkt ein "(akuter) subjektiver Arbeitskräftemangel" (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.1.2008, Zl. 2007/09/0342).

 

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist darauf hinzuweisen, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde. Als Milderungsgrund ist die Unbescholtenheit des Bw anzuerkennen (die aus dem Akt ersichtlichen Vorstrafen nach dem KFG und der StVO vom 10.10.2006, vom 30.11.2006 und vom 19.1.2007 waren zum Zeitpunkt der Tat nicht rechtskräftig). Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Bw im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung verfahrenserleichternd konstruktiv an der Ermittlung des Sachverhaltes mitwirkte (indem er z.B. Behauptungen Ks als unrichtig darstellte). Ferner erscheint es vertretbar, das Vertrauen darauf, dass sein Verhalten im Hinblick auf ein Rechtsgutachten unbedenklich ist iVm dem Umstand, dass bei "Verzicht" auf das gegenständliche "Modell" ein den Betrieb des Bw gefährdender Verlust von Kundschaft gedroht hätte, eine gewisse Milderungswirkung zuzuerkennen. Diese Umstände lassen die Anwendung des § 20 VStG als gerade noch statthaft erscheinen, wenngleich sie nicht so ins Gewicht fallen, dass die volle Ausschöpfung des so gewonnenen Strafrahmens nach unten hin angemessen wäre. Die Herabsetzung der Geldstrafen erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat (in Höhe von 20 % der im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Geldstrafen). Die Taten bleiben nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 gerechtfertigt sein könnte. Keine der dort vorgesehenen – kumulativen – Voraussetzungen ist gegeben: Das durch Verletzung der angemessenen Erkundigungspflicht begründete Verschulden ist keineswegs geringfügig. Bei illegaler Beschäftigung von Ausländern im gegebenen Umfang kann auch nicht von unbedeutenden Tatfolgen die Rede sein, mag auch die Nachfrage nach österreichischen Arbeitskräften auf dem gegenständlichen Gebiet nach damaliger Marktlage hoch gewesen sein.

 

Der Vollständigkeit halber sei festgestellt, dass in Anbetracht des Verfahrensergebnisses der Antrag auf Fällung einer Vorabentscheidung, ob die "Vermittlung selbständiger Schlosser durch die Firma E M CZ... und deren Tätigkeit für das Unternehmen des Einschreiters der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit... entspricht" nicht in Betracht kommt.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum