Linz, 03.02.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn Mag. W H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W M, P, M, vom 16. Juni 2008 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 27. Mai 2008, Sich96-375-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 30 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "persönlich haftender Gesellschafter" durch "handelsrechtlicher Geschäftsführer" ersetzt wird.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 800 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 27. Mai 2008, Sich96-375-2006, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach §§ 18 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG iVm § 9 Abs.1 VStG Geldstrafen von jeweils 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden verhängt.
Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als persönlich haftender Gesellschafter der P GmbH mit dem Sitz in M, P verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die P GmbH am 19.10.2006 um 13:45 Uhr in M, P die Arbeitsleistung der ungarischen Staatsbürger I C, geb., G G, geb., J G, geb. und P T geb., die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wurden im Bereich der Baustelle 'R F S' im S/B E in S mit Montagearbeiten von Wandteilen in Anspruch genommen, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde."
Begründend wurde ausgeführt, dass die bei der Kontrolle angetroffenen vier ungarischen Staatsbürger für eine ungarische Firma tätig gewesen seien, wobei diese Montagearbeiten von Wandteilen durchgeführt hätten. Dieses ungarische Unternehmen sei auf dieser Baustelle aufgrund eines Werkvertrages mit der Firma P GmbH, P, M tätig gewesen. Aus diesem Grund habe das ungarische Unternehmen seine Arbeiter nach Österreich entsandt.
Erfolge die Entsendung durch einen Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem der "neuen" EU-Staaten, für die nach dem Beitrittsvertrag mit den "neuen" EU-Staaten Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zulässig seien, bedürfe es je nach Dauer des Auftragsprojektes und/oder der Beschäftigung des entsandten Ausländers in Österreich einer Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung.
Der Antrag auf Erteilung einer solchen Bewilligung sei gemäß § 19 Abs.1 und Abs.2 AuslBG vom Auftraggeber vor Aufnahme der Tätigkeit bei der regionalen Geschäftsstelle des AMS einzubringen (also nicht vom Arbeitgeber der nach Österreich entsandten ausländischen Arbeitskräfte). Dies sei jedoch nicht geschehen. Der vorgeworfene Sachverhalt sei daher als erwiesen anzusehen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis zur Gänze zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Begründend wurde ausgeführt, dass den Bw am Fehlen der für die vier ungarischen Staatsbürger erforderlichen arbeitsrechtlichen Genehmigungen keinerlei Verschulden treffe. Die Firma P-GmbH sei mit der Firma F T Kft. mit Sitz in Ungarn in einer regelmäßigen Geschäftsbeziehung gestanden und seien bereits des Öfteren Werkverträge abgeschlossen worden, wobei im Zuge der Erfüllung dieser Werkverträge von der Firma F T Kft. immer wieder Arbeitnehmer mit der Staatsbürgerschaft der Bundesrepublik Deutschland herangezogen worden seien und daher diesbezüglich die Beantragung einer Entsendebewilligung durch die Firma P-GmbH nicht erforderlich gewesen sei. Die Firma P-GmbH habe daher dann die Ausstellung einer Entsendebewilligung beantragt, wenn sie von der Firma F T Kft. davon in Kenntnis gesetzt worden sei, dass diese Werkverträge und Nachunternehmerverträge von Arbeitnehmern der Firma F T Kft., die einer Entsendebewilligung bedürften, ausgeführt würden. Diese mit der Firma F T Kft. abgesprochene Vorgangsweise habe vollkommen fehlerlos funktioniert, sodass es trotz der jahrelangen und intensiven Geschäftsbeziehungen zwischen den beiden Unternehmen zu keiner einzigen Beanstandung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gekommen sei und der Bw daher auch nicht die geringste Veranlassung gehabt habe, von der diesbezüglichen Vertragsabwicklung auch in Bezug auf die Antragstellung von Entsendebewilligungen abzugehen.
Auch bei dem dem verfahrensgegenständlichen Vorfall zugrunde liegenden Nachunternehmervertrag zwischen der Firma P-GmbH und der Firma F T Kft. wären die Voraussetzungen für die Ausstellungen von Entsendebewilligungen vorgelegen, sofern dies – wie vereinbart – der Firma P-GmbH von der Firma F T Kft. vor Beginn der Montagearbeiten mitgeteilt worden wäre, zumal auch das Auftragsvolumen lediglich nur eine Arbeitswoche betragen habe.
Aufgrund der jahrelangen und intensiven Geschäftsbeziehung zwischen der Firma P-GmbH und der Firma F T Kft. und der Tatsache, dass die Firma F T Kft. die Firma P-GmbH immer rechtzeitig vor Beginn der Arbeiten davon verständigt habe, wenn sie ausländische Arbeiter, für die eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erforderlich sei, zu beschäftigen beabsichtigt habe, und dann vom Bw vor Aufnahme der Arbeiten die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen eingeholt worden seien, treffe ihn hinsichtlich des gegenständlichen Vorfalls keinerlei Verschulden. Die diesbezüglichen Verständigungen der F T Kft. habe er immer auf ihre Richtigkeit hin überprüft und habe er im gegenständlichen Fall darauf vertrauen dürfen, dass die Firma F T Kft. den gegenständlichen Werkvertrag mit Arbeitskräften, die einer arbeitsmarktrechtlichen Genehmigung nicht bedürften, durchführe.
Herr Ing. H V, der bei der Firma P-GmbH als Angestellter beschäftigt sei, habe regelmäßig auf den von der Firma F T Kft. im Rahmen der mit Werkverträgen betriebenen Baustellen auch unter anderem überprüft, ob von der Firma F T Kft. ausschließlich nur Arbeitnehmer beschäftigt würden, für die die hier erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen vorliegen würden.
Es sei daher für den Bw als Geschäftsführer der Firma P-GmbH aufgrund der mit der F T Kft. getroffenen Vereinbarungen, der mit dieser Firma vorliegenden Geschäftserfahrungen und der von der Firma P-GmbH durchgeführten Kontrollen der von der F T Kft. betriebenen Baustellen nicht vorhersehbar gewesen, dass diese am 19.10.2006 auf einer Baustelle in S Arbeitnehmer, für die die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen nicht gegeben gewesen seien, verwendet habe.
Die über ihn verhängte Geldstrafe sei selbst unter Berücksichtigung eines mit dem Betrag von 2.500 Euro eingeschätzten Monatseinkommens nicht schuldangemessen und nicht tatangemessen und daher bei weitem überhöht.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 19. Juni 2008 den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2008, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Herr Ing. H V als Zeuge einvernommen wurde.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der P-GmbH mit Sitz in P, M. Geschäftszweig der P-GmbH ist das Baugewerbe.
Bei der Abwicklung von Bauaufträgen kooperiert die P-GmbH grundsätzlich auch mit Subunternehmern. In der Regel werden den Subunternehmern Aufträge im Auftragswert von 15.000 bis 50.000 Euro übertragen. Eine dieser Subunternehmer ist auch die Firma F T Kft. mit dem Sitz in Ungarn. Zu dieser Firma besteht seit ca. 15 Jahren Kontakt. Die P-GmbH hat mit dieser Firma für den Fall, dass Subunternehmeraufträge abgewickelt werden, vereinbart, dass zuvor mit dem zuständigen Mann der P-GmbH, Herrn Ing. V, Kontakt aufgenommen wird, um abzuklären wer die notwendigen arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen für den Einsatz der Arbeiter der F T Kft. in Österreich einholt. Grundsätzlich hat die F T Kft. selbst um die notwendigen Bewilligungen beim AMS angesucht. Fallweise ist es auch vorgekommen, dass die F T Kft. an die P-GmbH herangetreten ist, dass diese um die entsprechenden Bewilligungen beim AMS ansucht. Manchmal hat die F T Kft. für die Abwicklung von Aufträgen in Österreich Arbeiter mit deutscher Staatsbürgerschaft entsandt. Der Grund ist darin gelegen, dass die F T Kft. bereits 50 % der Montageaufträge der P-GmbH in Deutschland durchgeführt hat.
Herr Ing. H V ist im Bereich der P-GmbH für die Abwicklung von Baustellen mit ausländischen Subunternehmern verantwortlich. Grundsätzlich wird bei Bedarf bei diesen ausländischen Subunternehmern angefragt, ob sie einen Bauauftrag abwickeln können. Wenn Interesse besteht, werden die entsprechenden Pläne übersandt. Vom ausländischen Subunternehmer wird sodann ein Angebot gelegt und wird nach weiteren Preisverhandlungen dann der Auftrag vergeben.
Herr Ing. V hat von der Geschäftsführung der P-GmbH die Anordnung, den Einsatz ausländischer Subunternehmer zu kontrollieren und darf ein Arbeitsbeginn des ausländischen Subunternehmers erst dann erfolgen, wenn die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorliegen. Notwendige Anträge auf Beschäftigungsbewilligungen für ausländische Arbeitskräfte werden vom Bw selbst unterschrieben. Für jede Baustelle existiert im Betrieb der P-GmbH ein sogenanntes Planungsblatt. Grundsätzlich werden ca. 10 – 14 Baustellen gleichzeitig betreut. Auf diesen Planungsblättern ist auch verzeichnet, welche Subunternehmer für die Abwicklung der einzelnen Aufträge vorgesehen sind. In diesem Planungsblatt sind allerdings nur zahlenmäßig größere Aufträge vermerkt. Kleinere Subaufträge scheinen im Planungsblatt einer Baustelle nicht auf.
Kontrolltätigkeiten werden vom Bw insofern durchgeführt, als er für sämtliche Baustellen die Terminkoordination durchführt. Falls ein ausländisches Subunternehmen zum Einsatz gelangt, erkundigt sich der Bw beim zuständigen Mitarbeiter, ob die entsprechenden Bewilligungen zeitgerecht beantragt wurden. Wenn der Bw erkennt, dass die Bewilligungen nicht zeitgerecht beantragt worden sind, übt dieser Druck auf seine Mitarbeiter aus, noch ein Ansuchen zu stellen.
Bei der Baustelle R F S hatte die P-GmbH den Auftrag erhalten, eine Industriehalle ab Fundament-Oberkante zur Gänze zu errichten. Der Großteil der Baustelle wurde von der P-GmbH mit eigenem Personal abgewickelt. Zum Teil hat auch ein österreichischer Subunternehmer montiert. Ein geringer Auftrag zur Montage vorgefertigter Paneelteile an die Stahlunterkonstruktion im Auftragswert von 3.600 Euro wurde an die ungarische Firma F T Kft. als Subunternehmer übergeben. Mit der Geschäftsführerin der F T Kft. war vereinbart, dass sie bekanntzugeben hat, falls ausländische Staatsangehörige auf Baustellen in Österreich eingesetzt werden, sie dies Herrn Ing. V entsprechend mitzuteilen hat. Dies hat bei bisherigen Baustellen in Österreich entsprechend funktioniert. Bei der gegenständlichen Baustelle der R F S ist allerdings eine derartige Meldung nicht erfolgt. Montageleiter der P-GmbH bei der Baustelle R F S war Herr Ing. H V. Dieser hat am Montag, 16. Oktober 2006 die Baustelle aufgesucht. Zu diesem Zeitpunkt waren die ungarischen Arbeiter der Firma F T Kft. noch nicht vor Ort. Herr Ing. V hat dann von Montag bis Donnerstag eine Auslandsreise angetreten und war nicht mehr auf der Baustelle anwesend. Für die Zeit seiner Abwesenheit hat dieser niemand beauftragt, die Baustelle entsprechend zu kontrollieren. Er hat zur Kontrolle der Baustelle auch keine Veranlassung gesehen, da er jahrelange Erfahrungen mit der Firma F T Kft. hatte und er der Meinung war, dass diese Arbeitsleistungen problemlos funktionieren. Herr Ing. V hat keine Kenntnis davon, dass die F T Kft. den Subauftrag bei der Baustelle R F S mit ungarischen Arbeitnehmern abwickelt.
Am 19. Oktober 2006 wurde die Baustelle R F S von Beamten des Zollamtes L kontrolliert. Dabei konnte festgestellt werden, dass vier ungarische Arbeitnehmer der F T Kft. vor Ort Montagearbeiten durchführten. Arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen konnten im Zuge der Kontrolle von den ungarischen Arbeitern nicht vorgelegt werden. Für die vier ungarischen Arbeiter wurden auch von der P-GmbH im Vorfeld keine Anträge bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice eingebracht.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den Ausführungen des Bw selbst, andererseits aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des einvernommenen Zeugen Ing. H V. Von beiden wird übereinstimmend dargelegt, dass die Firma F T Kft. als Subunternehmer der P-GmbH bei der Baustelle R F S mit vier ungarischen Arbeitern Montagearbeiten durchgeführt hat. Hinsichtlich der zwischen der P-GmbH und der F T Kft. getroffenen Vereinbarung über die Meldung des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte bestehen keine Zweifel, sodass sich in dieser Frage eine weitere Beweisaufnahme in Form der Einvernahme der Geschäftsführerin der ungarischen Firma erübrigte.
Das übliche Kontrollsystem innerhalb der P-GmbH beim Einsatz ausländischer Subunternehmer wurde laut Aussagen des Zeugen Ing. V im gegenständlichen Fall nicht eingehalten, zumal diesem auch nicht bekannt gewesen ist, dass von der Firma F T Kft. ungarische Arbeitnehmer geschickt werden. Fest steht auch, dass die Geschäftsführerin der ungarischen Firma die Vereinbarung mit der P-GmbH, wonach diese immer im Vorfeld mitteilt, ob ausländische Staatsangehörige als Arbeitnehmer entsendet werden oder nicht, in diesem Fall nicht eingehalten hat. Von Herrn Ing. V als zuständigem Montageleiter wurde eigenen Angaben zufolge die Baustelle vor Arbeitsaufnahme durch die vier ungarischen Staatsangehörigen nicht kontrolliert, da sich dieser zu Arbeitsbeginn im Ausland aufgehalten hat und keine Vertretung zur Kontrolle der Baustelle bestellt hat. Aus der Aussage des Bw ergibt sich, dass der Subauftrag an die F T Kft. auch nicht im Planungsblatt für die Baustelle R F S enthalten war, sodass auch dieser nicht in Kenntnis gewesen ist, dass ungarische Arbeitnehmer eingesetzt werden und diesbezüglich selbst auch keine Kontrollen vorgenommen hat.
Die Arbeitsleistungen der ungarischen Staatsangehörigen sowie die Tatsache, dass keine arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen vorgelegen sind, wurde vom Bw nicht bestritten.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 18 Abs.1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.
Nach § 32a Abs.6 AuslBG ist für die Beschäftigung von EU-Bürgern gemäß Abs. 1 oder von Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Tschechischen Republik, in der Republik Estland, in der Republik Lettland, in der Republik Litauen, in der Republik Ungarn, in der Republik Polen, in der Republik Slowenien oder in der Slowakischen Republik zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIII bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, § 18 Abs. 1 bis 11 anzuwenden. In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist § 18 Abs. 12 anzuwenden.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P-GmbH das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist. Insofern war der Spruch richtigzustellen.
5.3. Der Unterschied zwischen den Strafdrohungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und lit. b AuslBG liegt darin, dass gemäß lit. a das "Beschäftigen" von Ausländern, in lit. b hingegen das bloße "in Anspruch nehmen" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt wird. Derjenige nimmt die Arbeitsleistung eines "betriebsentsandten Ausländers" in diesem Sinne "in Anspruch", zur Erfüllung dessen Werkes oder Auftrages die Arbeitsleistungen der vom ausländischen Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Dies ist dann der Fall, wenn der Einsatz "betriebsentsandter Ausländer" als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgebers erfolgt, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen.
Wird daher ein Ausländer von seinem ausländischen Arbeitgeber als Erfüllungsgehilfe dafür eingesetzt, um die als Werkverträge zu qualifizierenden Subaufträge gegenüber dem inländischen Unternehmer zu erfüllen, hat das österreichische Unternehmen Arbeitsleistungen des "betriebsentsandten" Arbeitnehmers im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b iVm § 18 Abs. 1 AuslBG in Anspruch genommen (VwGH vom 21.1.2004, Zl. 2001/09/0230).
Die Tatsache, dass vier ungarische Arbeitnehmer der Firma F T Kft. mit Sitz in Ungarn von dieser auf Grund eines Werkvertrages zu Montageleistungen zur Baustelle der P-GmbH "R F" in S entsendet wurden und für diese Tätigkeit der ungarischen Staatsangehörigen keine Entsendebewilligung vorgelegen sind, steht unbestritten fest. Die P-GmbH hatte bei der Baustelle R F S den Auftrag für die Errichtung einer Industriehalle ab Fundament-Oberkante erhalten und hat sich u.a. zur Abwicklung dieses Auftrages der Firma F T Kft. bedient und mit dieser einen Werkvertrag abgeschlossen, den die ungarische Firma mit ihren Arbeitern in Österreich erfüllt hat. Insofern hat die P-GmbH die Arbeitsleistungen der vier ungarischen Arbeitnehmer der F T Kft. in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in Anspruch genommen. Im Hinblick auf den Umstand, dass die ausländischer Arbeiter im Dienstleistungssektor Baugewerbe tätig geworden sind, wäre im Sinne des § 32a Abs.6 iVm § 18 Abs.1 AuslBG eine Entsendebewilligung erforderlich gewesen. Da diese nachweislich vor Arbeitsaufnahme der Ausländer nicht beantragt wurde, ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung anzulasten.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Behauptet der Beschwerdeführer (handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen Berufener des Beschäftigers), er habe darauf vertrauen dürfen, dass der Vereinbarung, in welcher die Verwendung lediglich berechtigter Arbeiter ausgemacht gewesen sei, sowie darauf, dass seiner ausdrücklichen Anordnung dem Arbeitskräfteüberlasser gegenüber nur Arbeiter mit arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen zu verwenden, Rechnung getragen werde, er habe die Einhaltung dieser Vereinbarung täglich morgens zwischen 7 und 8 Uhr kontrollieren lassen und habe damit ein Kontrollsystem geschaffen, welches ihn exkulpiere, so befindet er sich nicht im Einklang mit der Rechtslage. Von einem Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems kann nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt wird, in welcher Weise der Arbeitgeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (Hinweis E 17.11.2004, Zl. 2003/09/0109). Insbesondere ist darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen ist und wieso dessen ungeachtet die Verwaltungsübertretung nicht zu verhindern war (VwGH vom 23.11.2005, Zl.2004/09/0169).
Der Bw verantwortet sich damit, dass er auf die Vereinbarung mit der F T Kft., wonach diese entsprechende Meldung erstattet, sobald ausländische Arbeitskräfte zur Erfüllung von Subaufträgen in Österreich eingesetzt werden, vertrauen durfte. Außerdem sei der Mitarbeiter angewiesen worden, vor Arbeitsaufnahme der ausländischen Staatsangehörigen entsprechende Kontrollen durchzuführen. Fest steht allerdings, dass bei der Abwicklung des gegenständlichen Montageauftrages bei der Baustelle R F S es keinerlei Kontrollen, weder durch den Bw selbst noch durch den beauftragten Montageleiter gegeben hat. Weiters steht fest, dass dieser Subauftrag auch nicht im Planungsblatt der Baustelle eingetragen war und damit der Bw gar nicht in Kenntnis davon gewesen ist, dass von der ungarischen Firma dieser Auftrag abgewickelt wird. Hinsichtlich der Kontrolle des beauftragten Mitarbeiters führt der Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung lediglich aus, dass er mit diesem laufend Gespräche geführt hat und er deshalb in Kenntnis der Auftragsabwicklung bei den einzelnen Baustellen gewesen ist. Der Bw schildert allerdings in keiner Weise, wie er den beauftragten Mitarbeiter definitiv kontrolliert hat. Dass das Kontrollsystem nicht geeignet ist, Beschäftigungen von ausländischen Staatsangehörigen ohne entsprechende arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen zu verhindern, wird durch den konkreten Fall belegt. Der zur Kontrolle der Baustelle beauftragte Montageleiter war zu Arbeitsbeginn der ungarischen Staatsangehörigen nicht im Inland und hat auch nicht dafür Sorge getragen, dass eine Vertretung vor Ort die Kontrollen übernimmt. Das vom Bw eingerichtete System hat daher insofern versagt, als eine Kontrolle der entsandten vier ungarischen Arbeiter vor Arbeitsaufnahme nicht stattgefunden hat. Der Bw war daher in seinem Berufungsvorbringen bzw. auch in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage darzulegen, auf welche Weise er die von ihm beauftragten Personen kontrolliert hat und wieso aufgrund der von ihm getroffenen Anordnungen die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht zu verhindern war. Vielmehr wird vom Bw bzw. von Herrn Ing. V eingestanden, dass eine Lücke im System besteht. Das Vorbringen des Bw war daher nicht geeignet ein wirksames Kontrollsystem darzulegen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Vorliegend ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG zu bemessen, wonach bei Inanspruchnahme von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro zu verhängen ist. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich im vorliegenden Falle, zumindest nach den vorliegenden Verfahrensunterlagen, um eine erstmalige Verfehlung handelt und auch keine sonstigen verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen vorliegen, kommt dem Beschuldigten der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zu Gute. Erschwerungsgründe im Sinne des § 19 VStG werden keine festgestellt. Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, dass auf Grund der Umstände des Einzelfalles auch die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe geeignet ist, dem Bw vor der Begehung weiterer derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten bzw. ihm die Strafbarkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aufzuzeigen.
Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 15.05.2009, Zl.: 2009/09/0073-3
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