VwSen-251491/46/Re/Sta

Linz, 03.02.2009

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des A F, W, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, K, I, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 12. Oktober 2006, SV96-5-2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Mai 2008, fortgesetzt am 30. September 2008, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
32 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge: "ab 18.00 Uhr für 2 Stunden" entfällt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 100 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 12. Oktober 2006, SV96-5-2006, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwei Tagen verhängt, weil er die Ausländerin (slowakische Staatsangehörige) J S, geb. am , im "Casino R" in R., J.-G.-H, in der Zeit vom 20. März 2006 bis 31. März 2006 an insgesamt 5 Abenden ab 18.00 Uhr für 2 Stunden als Croupier am Black Jack Tisch beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung der Ausländerin oder eine Arbeitserlaubnis oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden ist. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die slowakische Staatsangehörige sei im Rahmen einer Kontrolle nach dem AuslBG, durchgeführt von Beamten des Zollamtes Wels gemeinsam mit Beamten der Polizeiinspektion Ried, der Bezirkshauptmannschaft Ried und des Finanzamtes Ried im "Casino R" am 31. März 2006 gegen 22.00 Uhr bei der Arbeit als Groupier am Black Jack Tisch angetroffen worden. Sie sei von Beamten über einen längeren Zeitraum beobachtet worden und habe gegenüber den Beamten angegeben, dass sie den Beruf des Groupiers erlernen möchte und im Casino üben wolle. Von einem Zeugen wurde angegeben, Frau J S habe mit ihm an mindestens 5 Abenden jeweils ca. 1 Stunde gespielt. Die Ausländerin gab selbst im Personenblatt an, sie sei als Groupier beschäftigt und zwar fünf Mal ab 20.00 Uhr für zusammen ca. 2 Stunden. Nach Darstellung des gesamten Verfahrensganges I. Instanz führte die belangte Behörde begründend aus, dass demnach nachgewiesen sei, dass Frau J S in der Zeit vom 20. März 2006 bis 31. März 2006 an insgesamt 5 Abenden ab 18.00 Uhr für 2 Stunden als Groupier am Black Jack Tisch tätig gewesen sei. Für die Tatsache, dass Frau S den Beruf des Groupier erlernen wolle, lägen zwei Zeugenaussagen vor. Lediglich laut Aussage des Berufungswerbers hätte Frau S andere Groupiers ausbilden bzw. schulen sollen. Ein Zeuge habe angegeben, mit Frau S an 5 Abenden gespielt zu haben und sie dabei immer selbstständig die Funktion als Groupier unter Aufsicht eines Obergroupiers ausgeübt und dabei niemanden unterwiesen zu haben. Frau S habe bei der Kontrolle nichts von einer Schulungstätigkeit erwähnt, weshalb davon auszugehen sei, dass sie unselbstständig beschäftigt worden sei. Frau S sei laut Aussage des Berufungswerbers für ihre Tätigkeit im Casino bezahlt worden, es liege somit eine Beschäftigung vor, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis ausgeübt werde. Aus dem Grundsatz der Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes und nicht der äußeren Erscheinungsform ergebe sich, dass für die Tätigkeit eines Groupiers jedenfalls eine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung notwendig gewesen wäre. Im gegenständlichen Fall sei auf Grund des vorliegenden Ungehorsamsdeliktes jedenfalls von Fahrlässigkeit auszugehen. Der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr gehöre nicht zum Tatbestand. Die zur Verschuldensentlastung allenfalls erforderliche Glaubhaftmachung derselben sei dem Berufungswerber nicht gelungen. Als strafmildernd sei die Unbescholtenheit gewertet worden, Straferschwerungsgründe lägen nicht vor. Mangels angegebener Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei ein monatliches Nettoeinkommen von 3.000 Euro, ein durchschnittliches Vermögen und keine Sorgepflichten zu Grunde gelegt worden; hiezu sei vom Berufungswerber eine Stellungnahme nicht abgegeben worden.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der ausgewiesene Vertreter des Bw innerhalb offener Frist Berufung erhoben und beantragt, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, dies wegen wesentlichem Verfahrenverstoß und einer unrichtigen Beweiswürdigung.

Begründend wurde ausgeführt, der Bw habe sowohl mit Schreiben vom 15. Mai 2006 als auch mit Schreiben vom 11. Juli 2006 Stellungnahmen zu Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens abgegeben. Er habe dabei auch vorgebracht, Frau S sei Partnerin, Geschäftsführerin und Inhaberin von Geschäftsanteilen einer Groupierschule in Bratislava und werde in der ganzen Welt für Casinos in der Art und Weise tätig, als sie den dort angestellten Groupiers Verbesserungsvorschläge unterbreite. Sie werde als selbstständige Erwerbstätige von den Casinobetreibern entlohnt. Diesbezüglich sei auch ein Bestätigungsschreiben des Herr T C vorgelegt. Frau S sei vom 20. März 2006 bis 31. März 2006 als selbstständig Erwerbstätige im Casino des Berufungswerbers tätig gewesen, um dessen Groupiers zu schulen und zu verbessern. Die belangte Behörde habe sich nur auf das mit Frau S aufgenommene Personenblatt berufen und die Kenntnisse zusätzlicher Beweisergebnisse verschwiegen, dadurch dem Berufungswerber das Recht auf rechtliches Gehör versagt. Die Behörde berufe sich auch auf Aussagen eines namentlich nicht genannten Beamten der Polizeiinspektion R, welcher laut Einvernahme angegeben habe, dass er mit J S an 5 Abenden je eine Stunde gespielt habe. Diese Umstände seien dem Bw nicht zur Stellungnahme übermittelt worden. Weder der Bw noch Angestellte von ihm seien einvernommen worden. Der Bw habe Urkunden vorgelegt und aktiv an der Aufklärung des Sachverhaltes mitgewirkt. Die Begründung des Straferkenntnisses auf Seite 2, 3. Absatz, entspreche nicht der Wahrheit, da laut Angaben des Zeugen W G vom 2. Juni 2006 Frau S angegeben habe, dass sie den Beruf als Groupier erlernen und sich weiterbilden wolle. Von "Üben" sei in dieser Unterhaltung keine Rede gewesen. Es seien angebliche Zeugenaussagen zu Grunde gelegt worden, welche einer objektiven Überprüfung nicht unterzogen werden könnten, wie zB ein Beamter der Polizeiinspektion R, welcher einvernommen worden sei, namentlich jedoch nicht genannt werde. Zu den Erläuterungen der belangten Behörde, in welcher Funktion Frau S im Casino des Bw tätig gewesen sei, wird festgestellt, dass Frau S Geschäftspartnerin und Betreuerin einer Groupierschule in Bratislava sei und die vorgelegte Urkunde nicht in ausreichendem Maße rechtlich gewürdigt worden sei; dies ebenso wenig wie die Stellungnahme des Bw. Der Bw habe die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen; das Straferkenntnis sei rechtswidrig.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. hat mit Schreiben vom 3. November 2006 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Mai 2008, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden RI W D, BI K E sowie FOI W G als Zeugen einvernommen. Die Einvernahme der Zeugin J S war insofern nicht möglich, als eine Zustelladresse im Zentralen Melderegister nicht eruierbar war. Eine ladungsfähige Adresse konnte somit vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht ermittelt werden. Der Zeuge C S konnte nicht einvernommen werden, weil er laut telefonischer Entschuldigung krankheitshalber am Verhandlungstag nicht erscheinen konnte. Auch im Rahmen der auf Grund ergänzender Beweisanträge des Vertreters des Berufungswerbers durchgeführten Fortsetzungsverhandlung konnte der Zeugin J S eine Kundmachung mangels ladungsfähiger Adresse auch in der Slowakei nicht zugestellt werden. Der Zeuge C S hat sich auch für diese Verhandlung entschuldigt und hiefür auch eine ärztliche Bestätigung nachgereicht. Auch die vom Vertreter des Berufungswerbers als Zeugin beantragte L R hat sich zur Fortsetzung der Berufungsverhandlung am 30. September 2008 begründet entschuldigt. Zur mündlichen Fortsetzungsverhandlung am 30. September 2008 ist auch der Vertreter des Berufungswerbers und der Berufungswerber nicht mehr erschienen und wurden weitere Beweisanträge nicht mehr gestellt. Der Zeuge C S hat für seine angekündigte Nichtteilnahme nachträglich eine ärztliche Bestätigung vorgelegt.

Nach Abschluss dieser mündlichen Verhandlung wurde vom Vertreter des Berufungswerbers ein ergänzender Schriftsatz vom 29. September 2008, beim Unabhängigen Verwaltungssenat am selben Tage per Telefax eingelangt, übermittelt, die Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Juni 2008, Zl. 2007/09/0282-7, angeschlossen und auf die dortige Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen. Diese Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes betrifft ein Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol wegen einer Übertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG im Zeitraum Mai/Juni 2004. Der Verwaltungsgerichtshof verweist darin auf das Erfordernis des Vorliegens der in Punkt 1.13. des Anhanges XIV der Beitrittsakte: Slowakei festgelegten Voraussetzungen für eine Bestrafung als Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit des Unternehmens. In den darin an das Bundeskanzleramt und das Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten formulierten Fragen beziehen sich auf Sachverhalte betreffend Inanspruchnahme einer durch ein slowakisches Unternehmen nach Österreich entsendeten Arbeitskraft durch Dritte im Inland.

4.1. Aus dem vorliegenden Akt sowie aus dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:

Der Berufungswerber war zur Tatzeit im Jahre 2006 Inhaber und Betreiber des "Casino R" in R., J.-G.-H. Er war in dieser Funktion auch Arbeitgeber der J S, geb. am , slowakische Staatsangehörige, welche im gegenständlichen Casino in der Zeit vom 20. März 2006 bis 31. März 2006 an mehreren Abenden die Funktion eines Groupiers am Black Jack Tisch ("two aces") ausgeübt und vom Berufungswerber Entgelt erhalten hat. Unbestritten blieb im gesamten Verfahren, dass eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft nicht vorlag, als auch keine Anzeigebestätigung oder Arbeitserlaubnis oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt – EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

Dem Verfahren liegt unter anderem das von der beschäftigten Ausländerin ausgefüllte Personenblatt zu Grunde, wonach sie angab, ca. fünfmal als Groupier am Abend im Casino Ried gewesen zu sein. Vom Berufungswerber selbst wurde angegeben, dass Frau S bezahlt worden sei.

4.2. Der oben dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus der Aktenlage bzw. insbesondere auch aus den Aussagen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 6. Mai 2008. Der Behauptung des Berufungswerbers, die Ausländerin S sei als selbstständige Vertreterin einer Groupierschule tätig gewesen, um Groupiers im Casino auszubilden, stehen die Aussagen von ermittelnden Beamten und Zeugen sowie auch die Angaben der Ausländerin im Rahmen der Überprüfung des Lokales gegenüber. Insbesondere zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang die im Rahmen der mündlichen Verhandlung verlesene Zeugenaussage des C S, welche im erstinstanzlichen Verfahren zeugenschaftlich unter Wahrheitspflicht aufgenommen wurde. Demnach hat Frau S mit ihm am "Two Aces"-Tisch im Tatzeitraum als Groupier gewirkt und so gespielt. Sie habe die Tätigkeit des Groupier ausgeübt. Auch der einvernommene Zeuge W D von der Polizeiinspektion R i.I., welcher im Rahmen der Überprüfung anwesend war, gab an, dass am "Two Aces-Tisch" gespielt wurde, dass an diesem Tisch lediglich ein Groupier und ein Spieler waren und es sich beim Groupier um die verfahrensgegenständliche Frau S gehandelt habe. Sie ist hinter dem Tisch gesessen und der Spieler vor dem Tisch. Eindeutig sei die Ausländerin auf der Groupierseite des Spieltisches gesessen. Sie selbst habe die Groupiertätigkeit gemacht und nicht einen anderen Groupier beobachtet.

Auch der bei der Überprüfung anwesende Vertreter des Finanzamtes Braunau Ried Schärding gibt als Zeuge an, dass der Spielbetrieb von ihm beobachtet wurde und dass die Ausländerin S als Groupier beim "Two Aces-Tisch" anwesend war. Sie habe den Eindruck eines Groupiers und nicht einer Schulungsperson gemacht. Seinen Aussagen zufolge hat die Ausländerin ihm gegenüber sogar ausdrücklich gesagt, dass sie 5 Abende hier sei und den Beruf des Groupiers erlernen möchte und dass sie auch während der Beobachtungszeit alleine als Groupier am Tisch war. Diese in den wesentlichen Inhalten übereinstimmenden Aussagen der erhebenden Beamten und des ebenfalls unter Wahrheitspflicht aussagenden Zeugen werden vom erkennenden Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates als überzeugend angesehen und können durch die Behauptung des Berufungswerbers in Richtung selbstständige Ausführung einer Groupier schulenden Tätigkeit nicht entkräftet werden. Auch die vom Berufungswerber vorgelegte Unterlage betreffend die Geschäftsführertätigkeit der Ausländerin an einer Groupierschule in Bratislava kann an diesem Ergebnis nichts ändern, da auch eine Inhaberin einer Groupierschule in der Slowakei jedenfalls beabsichtigen kann, im Ausland, wie im gegenständlichen Fall in Österreich – gegen Entgelt Groupiertätigkeiten im Rahmen eines zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses auszuüben.

Eine Ladung der vom Berufungswerber zunächst beantragten Zeugin L R erwies sich aus den angeführten Gründen nicht möglich, wurde letztlich vom Berufungswerber nicht neuerlich beantragt. Im Übrigen wäre diese Zeugin die einzige Entlastungszeugin des Berufungswerbers und könnte auch bei einer Unterstützung des Berufungsvorbringens die eindeutigen und übereinstimmenden Zeugenaussagen nicht entkräften.

Auch das Berufungsvorbringen, die belangte Behörde berufe sich auf Aussagen eines namentlich nicht genannten Beamten der Polizeiinspektion Ried, kann daran nichts ändern, da hiebei ofensichtlich irrtümlich übersehen wird, dass im Straferkenntnis lediglich davon die Rede ist, dass die Aussage über das Anwesendsein der Ausländerin an zumindest 5 Abenden nicht vom Beamten der Polizeiinspektion R selbst, sondern von einem Zeugen, der von Beamten der Polizeiinspektion R einvernommen wurde, stammt.

Die Tatsache der Bezahlung der Ausländerin S wurde schließlich auch vom Berufungswerber selbst nicht bestritten bzw. hat er im Rahmen der mündlichen Verhandlung bekannt gegeben, dass abgesprochen gewesen sei, dass sie 4 Tage tätig sein solle und hiefür 400 Euro bekomme.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbstständig sind.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Vorweg ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist.

Maßgeblich für die Beurteilung ist das Abwägen sämtlicher, für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner auch für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es nicht an.

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG ist mit dem des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident. Bei der gegenständlichen, von der ausländischen Staatsangehörigen durchgeführten Groupiertätigkeit, welche nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates zweifelsfrei vorliegt, handelt es sich somit nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt um eine üblicherweise im Rahmen eines Arbeitnehmerverhältnisses ausgeübten Tätigkeit. Die Tätigkeit wurde im gegenständlichen Falle zweifelsfrei und unbestritten in den Betriebsräumlichkeiten des Berufungswerbers durchgeführt. Dies auch im Rahmen einer gewissen Regelmäßigkeit, zumindest an vereinbarten mehreren Tagen. Auch eine Weisungsgebundenheit der Ausländerin ist insbesondere dahingehend anzunehmen, als nach Aussagen des Berufungswerbers selbst vereinbart war, dass sie für 4 Tage tätig sein solle und hiefür 400 Euro bekomme, sowie dass sie jeweils von der Öffnung des Lokals bis zum Dienstschluss um 4.00 Uhr früh anwesend sei. Auch wurde im Verfahren nichts dargelegt, was darauf hindeutet, dass die Verrichtung der Groupiertätigkeit nicht mit Arbeitsmitteln des Unternehmers durchgeführt worden wäre. Auf die unbestritten vorliegende Entgeltlichkeit der Tätigkeit wurde oben bereits Bezug genommen. Die Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der zur Prüfung anstehenden Tätigkeit durch die Ausländerin S führt daher zweifelsfrei zum Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.

Unter Bezugnahme auf das vom Berufungswerber nach Durchführung der mündlichen Verhandlungen vorgelegte Schriftstück des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Juni 2008, Zl. 2007/9/0283-7, betreffend ein anhängiges Beschwerdeverfahren gegen einen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol ist festzuhalten, dass es sich hiebei um ein Strafverfahren unter Vorwurf der Strafbestimmung des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG handelt, somit wegen der Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen eines Ausländers entgegen dem § 18, welcher von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird. Dieser Sachverhalt ist jedoch mit dem verfahrensgegenständlichen Sachverhalt, welcher dem Vorwurf des § 28 Abs.1 Z1 lit.a zu subsumieren ist, nicht vergleichbar und war daher über diese vom Verwaltungsgerichtshof an die Partei des Verfahrens in Tirol sowie an das Bundeskanzleramt und das Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten vorgetragenen Fragen nicht weiter einzugehen.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Berufungswerber entsprechend verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Mangelndes Verschulden am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung konnte der Berufungswerber jedoch im Zuge des Verfahrens nicht darlegen, und hat er auch in der Berufung letztlich nicht behauptet. Der Berufungswerber spricht zwar im Rahmen der mündlichen Verhandlung davon, dass er im Lokal im Zusammenhang mit der Beschäftigung der J S nicht anwesend gewesen sei und er gemeinsam mit ihr nie im Lokal gewesen sei. Überzeugende Ausführungen über ein allenfalls eingerichtetes Kontrollsystem unterblieben jedoch ebenfalls. Insgesamt ist daher zumindest vom fahrlässigen Verhalten des Berufungswerbers auszugehen und deshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern eine Geldstrafe von 1.000 bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Die Behörde I. Instanz hat bereits die bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd und keine Straferschwerungsgründe gewertet sowie die unwidersprochen gebliebenen geschätzten Einkommen-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Strafbemessung zu Grunde gelegt.

Die nunmehr erfolgte weitere Herabsetzung der Strafe berücksichtigt auch die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes dahingehend, als die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist (VfGH 26.6.2008, B 304/07). Demnach ergeben sich die besonderen Umstände des Einzelfalles aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden im bemängelten Verfahren ist auf die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant. Der Rechtsprechung des EGMR ist keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Artikel 6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (VSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

Im gegenständlichen Fall sind seit Tatbegehung im März 2006 und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates bereits mehr als zweieinhalb Jahre vergangen, sodass von keiner im Sinne des Artikel 6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

Da auf Grund der durchgeführten Herabsetzung der erstinstanzlich verhängten Geldstrafe nunmehr die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein weiteres Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Eine außerordentliche Milderung kommt somit mangels überwiegender Milderungsgründe nicht in Betracht. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Dies auch im Hinblick auf den grundsätzlich nicht als außergewöhnlich gering zu veranschlagenden Verschuldensgrad des Berufungswerbers, der ja letztlich bei Anwesenheit der ausländischen Staatsangehörigen sich in keiner Weise persönlich um die Angelegenheit gekümmert hat.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 23.04.2009, Zl.: 2009/09/0059-3