Linz, 11.02.2009
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 29. Jänner 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der S A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K T, H, E, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. März 2008, Zl. 0003956/2008 BzVA, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil sie es als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma A B KEG, L, S, zu verantworten habe, dass von dieser Firma auf der Baustelle D, H, der rumänische Staatsbürger T V als Bodenleger von 7.1.2008 bis 8.1.2008 beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes L vom 18.1.2008 sowie auf die Rechtfertigung der Berufungswerberin vom 22.2.2008.
Da der Ausländer ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt worden sei, sei der Tatbestand der der Berufungswerberin angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt. Zur behaupteten verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Gatten der Berufungswerberin als gewerberechtlicher Geschäftsführer wird auf die Regelung des § 9 VStG hingewiesen.
Anlässlich der Bemessung der Strafhöhe wird festgestellt, dass weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände hervorgekommen seien. Ausgegangen wird von einem monatlichen Nettoeinkommen von € 1.891 und dem Vorliegen von Sorgepflichten für drei Kinder.
2. In der rechtzeitig und auch sonst zulässigen Berufung wird dagegen vorgebracht:
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes L vom 18.1.2008. Darin ist als Sachverhalt festgehalten:
"Am 8.1.2008 um 10:45 Uhr erfolgte auf der Baustelle 'D', H eine Kontrolle nach dem AuslBG durch Organe des Finanzamtes L. Dabei wurde der rumänische Staatsangehörige Hr. V T, geb. bei Bodenlegerarbeiten ohne die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung betreten."
Dem Strafantrag beigelegt sind u.a. ein Personenblatt und eine mit I A, dem Gatten der Berufungswerberin, aufgenommene Niederschrift.
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.1.2008 nahm der Berufungswerber wie folgt Stellung:
3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Gatte der Berufungswerberin I A, laut Firmenbuch Kommanditist, aus, er sei der gewerberechtliche Geschäftsführer, die Berufungswerberin sei Inhaberin bzw. Besitzerin des Unternehmens. Sie habe 95 % Anteil, er habe 5 %.
Der Betrieb werde durch den Zeugen geführt. Seine Gattin schließe keine Verträge ab. Den gegenständlichen Ausländer habe der Zeuge aufgenommen. Der Zeuge sei verantwortlich für die Aufnahme des Rumänen. Die Berufungswerberin habe gar nicht gewusst, dass er den Ausländer aufgenommen habe.
Die Berufungswerberin habe die Geschäftsführertätigkeit des Zeugen nicht kontrolliert. Sie hätte dies auch fachlich gar nicht vermocht.
Das Unternehmen habe damals über das AMS Leute gesucht, aber keine bekommen. Der Zeuge sei vom gegenständlichen Ausländer an einer Tankstelle um Arbeit gefragt worden. Daraufhin habe ihn der Zeuge zur Baustelle mitgenommen. Der Ausländer habe dem Zeugen gesagt, er sei ungarischer Staatsbürger, weshalb der Zeuge geglaubt habe, dass der Ausländer als Ungar innerhalb der EU arbeiten dürfe.
Der Ausländer sei insgesamt nur 8 Stunden für das Unternehmen tätig gewesen. Bereits am Folgetag in der Früh sei die Kontrolle gewesen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Hinsichtlich des entscheidungsrelevanten Sachverhalts ist den Darstellungen der Berufungswerberin bzw. ihres Gatten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu folgen. Die Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers entgegen den Bestimmungen des AuslBG ist unstrittig. Strittig ist vielmehr nur das Verschulden der Berufungswerberin in rechtlicher Hinsicht.
Das im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vorgetragene Argument der Berufungswerberin, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich für das gegenständliche Delikt sei der gewerberechtliche Geschäftsführer, ist rechtsirrig (vgl. statt vieler die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.5.1988, Zl. 87/09/0293, vom 22.2.1990, Zl. 89/09/0140, vom 17.1.1991, Zl. 90/09/0135 und vom 25.9.1992, Zl. 92/09/0161). Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit richtet sich vielmehr, wie in der Berufung richtig erkannt wird, nach § 9 VStG. Somit trifft die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit die Berufungswerberin als (laut Firmenbuch) unbeschränkt haftende Gesellschafterin.
Wenn in der Berufung das Verschulden der Berufungswerberin mit dem Argument in Abrede gestellt wird, dieser Verantwortungszusammenhang sei der Berufungswerberin zur Tatzeit unbekannt gewesen, so ist dem entgegenzuhalten, dass Gegenstand dieser Rechtsunkenntnis nicht die Strafbarkeit der pönalisierten Tat ist, sondern der in Rede stehende Verantwortungszusammenhang, über den sich die Berufungswerberin mit Übernahme gesellschaftsrechtlichen Position (selbstverständlich) zu informieren gehabt hätte, sodass ein Verschulden spätestens auf dieser Ebene anzunehmen ist. Davon, dass es sich dabei um eine so entlegene Spezialnorm (bzw. um eine erst durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geschaffene Ausnahme für den Bereich eines "gewerberechtlichen Nebengesetzes") handelt, deren Kenntnis der Berufungswerberin aufgrund ihrer mangelnden Sprachkenntnisse und ihres subjektiven Ausbildungsstandes nicht zumutbar gewesen wäre, kann keine Rede sein, zumal, wie die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zeigt, zum Zeitpunkt der Übernahme der gegenständlichen Funktion durch die Berufungswerberin (laut Firmenbuch seit 7.7.2001) längst geklärt war.
Der Irrtum der Berufungswerberin über ihre Verantwortung erklärt auch sachlogisch, dass sie es versäumte, ein wirksames Kontrollsystem (betreffend das Verhalten ihres Gatten – Unterlassen der Überprüfung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere des Ausländers vor dessen Arbeitsaufnahme) einzurichten (zur sogenannten Kontrollsystemjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.10.2004, Zl. 2003/09/0086). Das Vorliegen eines (bei interner Aufgabenteilung unerlässlichen – vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.0.2001, Zl. 99/09/0258) Kontrollsystems wurde nicht einmal behauptet. Nur das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems könnte die Berufungswerberin aber nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von der verwaltungsstrafrechtlichen Zurechnung fremden Verschuldens (hier: desjenigen ihres Gatten) entlasten.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde. Dies erscheint im Hinblick auf die Kürze der Beschäftigungsdauer und die Form des Verschuldens (Fahrlässigkeit) angemessen. Überwiegende Milderungsgründe sind nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere ist das in der mangelhaften Einholung rechtlicher Informationen und dem Fehlen eines Kontrollsystems liegende Verschulden der Berufungswerberin nicht als geringfügig einzustufen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder