Linz, 13.02.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau S Z, O F, T, vom 17. Juni 2008 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. Juni 2008, Sv96-158-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Oktober 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 100 Euro (zweimal 50 Euro) herabgesetzt. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. Juni 2008, SV96-158-2007, wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 36 Stunden verhängt.
Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als Arbeitgeberin strafrechtlich zu verantworten, dass Sie zumindest am 4. Oktober 2007 um 12.30 Uhr (1) den Nesischen Staatsangehörigen Herrn N D, geb. am, (2) die georgische Staatsangehörige Frau O T, geb. am, indem diese bei der Firma S Z am U J, U, beim Verkauf von Nüssen und Maroni betreten wurden, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw eingebrachte Berufung, in der begründend ausgeführt wird, dass Herr N ihr Lebensgefährte sei und sie ihn nur eingeschult habe, weil sie krank gewesen sei. Frau O sei nur dort gewesen, um von ihm alles zu lernen. Der Ordnung halber habe sie Werkverträge ausgestellt, in der Meinung, richtig zu handeln, damit niemand einfach so dort stehe. Außerdem seien es nur neun Tage Arbeit gewesen. Sie habe in diesen neun Tagen gar nicht so viel verdient, wie sie jetzt Strafe bezahlen müsse. Sie ersuche noch einmal um Nachsicht. Herr N habe jetzt auch eine Arbeitsbewilligung.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 19. Juni 2008 den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Oktober 2008, an welcher die Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.
4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:
Die Bw betreibt am U J bzw. auch zur Weihnachtszeit einen Stand für Maronibraterei und Verkauf kandierter Früchte. Die Bw hat diesen Stand von ihrem Mann, der vor ca. fünf Jahren gestorben ist, übernommen. Sie selbst ist in Pension und hat noch ihre Kinder zu versorgen. Da sie eine geringe Pension hat, ist es für sie überlebensnotwendig, einen Zusatzverdienst zu erlangen. Da die Bw an halbseitiger Arthrose leidet, ist sie nicht in der Lage, den Stand zur Gänze zu betreuen.
Der Verkaufsstand ist dreimal im Jahr im Einsatz, und zwar im Frühjahr und im Herbst am U J und im Winter am Weihnachtsmarkt am H in L.
Der Nepalesische Staatsangehörige D N ist der Lebensgefährte der Bw. Diese hat bereits vor Oktober 2007 versucht, beim Arbeitsmarktservice eine Beschäftigungsbewilligung für Herrn N zu erhalten. Dieser Antrag ist allerdings abgelehnt worden.
Im Oktober 2007 wurde der Verkaufsstand am U J von Herrn N betreut. Auch die georgische Staatsangehörige T O, welche mit einem Österreicher verheiratet ist, allerdings über keinen Aufenthaltstitel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz verfügt, war ebenfalls im Oktober 2007 im Verkaufsstand tätig. Es war beabsichtigt, Frau O anzulernen, damit diese dann in der Winterzeit den Verkaufsstand alleine betreuen kann. Die Bw hat von der Steuerberaterin die Auskunft erhalten, dass ein Anlernen ohne Entgelt nicht rechtmäßig ist. Aus diesem Grund wurde sowohl mit Herrn N als auch Frau O eine mit Werkvertrag überschriebene Vereinbarung über die Betreuung des Verkaufsstands in der Zeit von 29.9.2007 bis 7.10.2007 getroffen. Als Arbeitszeit wurde Montag bis Sonntag, 10.00 bis 24.00 Uhr festgeschrieben, als Honorar für die im Vertrag bezeichneten "Werknehmer" wurde der Betrag von 400 Euro vereinbart.
Am 4. Oktober 2007 wurde der Verkaufsstand der Bw am U J von Organen des Finanzamtes F R U kontrolliert und wurden von den kontrollierenden Organen Herr N und Frau O beim Verkauf von Nüssen und Maroni angetroffen. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für den Arbeitseinsatz der beiden sind nicht vorgelegen.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen der Bw in der mündlichen Verhandlung sowie dem vorliegenden Strafantrag und steht dieser somit unbestritten fest. Die Feststellungen zur persönlichen Situation von Frau T O ergeben sich aus den eingeholten Behördenauskünften. Demnach ist die am 29.6.2007 geschlossene Ehe zwischen Herrn Franz R O und Frau T O noch aufrecht. Über einen Aufenthaltstitel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) verfügt Frau O laut Auskunft der BH Linz-Land als Asylwerberin nicht.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs.2 lit.m AuslBG sind die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden auf EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch nehmen, deren drittstaatsangehörige Ehegatten und Kinder (einschließlich Adoptiv- und Stiefkinder) sowie die drittstaatsangehörigen Ehegatten und Kinder österreichischer Staatsbürger, sofern der Ehegatte bzw. das Kind zur Niederlassung nach dem NAG berechtigt ist.
Nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens ist Frau O zwar mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet, verfügt aber über keinen Aufenthaltstitel nach dem NAG. Dies bedeutet, dass Frau O als georgische Staatsangehörige den Bestimmungen Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliegt
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. Die Bw verantwortet sich damit, sowohl mit Herrn N als auch Frau O einen Werkvertrag abgeschlossen zu haben und deshalb aus ihrer Sicht die Betreuung des Verkaufsstandes durch die beiden in Ordnung ist.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH vom 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232, mwN).
Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass sowohl von Herrn N als auch Frau O ausschließlich ihre Arbeitsleistungen zur Verfügung gestellt wurden und sie dafür mit 400 Euro entlohnt wurden. Die Beurteilung des festgestellten Sachverhalts nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs führt zum Schluss, dass die beiden Ausländer unabhängig von der vertraglichen Gestaltung im Innenverhältnis, von der Bw gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet wurden. Von der Erfüllung eines Werkvertrages kann demnach nicht ausgegangen werden. Im gegenständlichen Fall ist daher von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen. Da für diese Beschäftigung keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere vorgelegen sind, ist der Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Die Bw erklärt im Zuge der mündlichen Verhandlung, dass ihr die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sind und sie Kenntnis davon hat, dass Ausländer nur mit Beschäftigungsbewilligung beschäftigt werden dürfen. Sie ist allerdings irrtümlich davon ausgegangen, dass aufgrund des Abschlusses eines Werkvertrages eine Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich ist. Der Bw ist in diesem Zusammenhang anzulasten, dass sie als Unternehmerin sich nicht um die entsprechenden Auskünfte der zuständigen Stellen bemüht hat. Dass für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung besteht, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 26.5.1999, Zl. 97/09/0005, festgehalten. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien.
Unter Zugrundelegung dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wäre es der Bw jedenfalls zumutbar gewesen, entsprechende Auskünfte über die Anwendung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im gegenständlichen Fall einzuholen. Da die Bw dies unterlassen hat, ist ihr jedenfalls fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Damit ist der Bw die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Gegenständlich ist zu berücksichtigen, dass Straferschwerungsgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind. Als mildernde Umstände kommen der Bw die kurze Zeit der Beschäftigung (vorgeworfen wurde ein Tag Beschäftigung), der Umstand, dass die Bw die Erbringung der Arbeitsleistungen nicht bestritten hat und somit geständig ist, weiters der Umstand, dass sie nach der Kontrolle eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse vorgenommen hat und sämtliche Beträge bezahlt hat, zu gute. Der Unabhängigen Verwaltungssenat geht daher im vorliegenden Fall von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe aus, weshalb die Strafe – nicht zuletzt aufgrund der persönlichen Verhältnisse der Bw – im Sinne des § 20 VStG im größtmöglichen Ausmaß reduziert werden konnte. Auch diese Strafe führt der Bw nachhaltig die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens vor Augen und wird sie dazu veranlassen, künftighin den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken.
Die Tat blieb aber keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
Seite drucken