VwSen-163806/7/Br/RSt

Linz, 16.02.2009

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn B K, B, D-84 B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 10. Dezember 2008, Zl.: VerkR96-2840-2008, wegen einer Übertretung der StVO 1960, nach der am 16. Februar 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden als Kosten für das Berufungsverfahren € 16,-- auferlegt (20% der verhängten Geldstrafe).

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, GBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 –

Zu II.: § 64 Abs.1 u.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit dem o.a. Straferkenntnis wider den Berufungswerber eine Geldstrafe von 80 Euro und im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil er 30.10.2008 um 12:07 Uhr in der Gemeinde Ulrichsberg, auf der Dreisesselberg Straße L589 bei Str. Km 8,065 im Ortsgebiet Salnau, als Lenker des Personenkraftwagens mit dem amtlichen Kennzeichen P (D) die im Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 23 km/h überschritten habe.

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend folgendes aus:

"Auf Grund der Anzeige der Landesverkehrsabteilung vom 31.10.2008, 165649/2008-081030-RO-VJ, erging an Sie wegen Verwaltungsübertretung nach § 20 Abs. 2 StVO eine Strafverfügung. Sie erhoben dagegen Einspruch mit der Begründung, dass Sie ein Beweisfoto mit Vorderansicht brauchen, um den Fahrzeuglenker ermitteln zu können. Laut KZA Flensburg ist das gegenständliche Fahrzeug auf Sie zugelassen.

Zur Aufforderung zur Rechtfertigung gaben Sie am 10.12.2008 an, dass das Fahrzeug nach deutschem Recht zugelassen ist und Sie keine Auskunft erteilen müssen.

Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat erwogen:

§ 20 StVO 1960 lautet: "Sofern die Behörde nicht gemäß § 43 eine geringere Höchstgeschwindigkeit erlässt oder eine höhere Geschwindigkeit erlaubt, darf der Lenker eines Fahrzeuges im Ortsgebiet nicht schneller als 50 km/h, auf Autobahnen nicht schneller als 130 km/h und auf den übrigen Freilandstraßen nicht schneller als 100 km/h fahren."

Für Beschuldigte bestehen im Verwaltungsstrafverfahren besondere Mitwirkungspflichten. Diese erfordern es, dem Tatvorwurf konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und entsprechende Beweise anzubieten. Bloß globales Bestreiten ohne nähere Konkretisierung und Stellung von Beweisanträgen löst keine weitere Ermittlungspflicht der Behörde aus. Ihnen wäre es freigestanden, auf andere Art - im Sinne der sie treffenden Mitwirkungspflicht - den Entlastungsbeweis zu erbringen.

Nach der österreichischen Rechtslage und einhelligen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestehen zur Sachverhaltsfeststellung für einen Beschuldigten besondere Mitwirkungspflichten. Diese schließen im Zusammenhang mit kraftfahr- und straßenpolizeilichen Übertretungen mit ein, dass vom Zulassungsbesitzer (Halter) bzw. vom Mieter eines Kraftfahrzeuges, jederzeit Auskünfte darüber verlangt werden können, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt Lenker des auf ihn zugelassenen bzw. ihm zur Verfügung stehenden Fahrzeuges gewesen ist. In letzter Konsequenz dieser erhöhten Mitwirkungspflichten ist nach höchstgerichtlicher Judikatur der Schluss zulässig, dass ein über ein Fahrzeug Verfügungsberechtigter selbst Lenker des Fahrzeuges gewesen ist, so lange er nachvollziehbare Auskünfte darüber verweigert, wer sein Fahrzeug zu einem bestimmten Zeitpunkt gelenkt hat.

Sie haben somit gegen die Mitwirkungspflichten verstoßen. Sie wären verpflichtet gewesen, dem Vorwurf, sie selbst haben das Fahrzeug zum vorgeworfenen Zeitpunkt gelenkt, mit konkreten gegenteiligen Behauptungen entgegenzutreten und entsprechende Beweise anzubieten. Es konnte daher ohne weitere amtswegige Ermittlungen bezüglich des damaligen Lenkers davon ausgegangen werden, dass Ihnen die in diesem Straferkenntnis angelastete Übertretung vorzuwerfen ist (vgl. insbesondere VwGH vom 6.12.85, 85/18/0051 und VwGH 11.5.1990, 90/18/0022).

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Strafrahmen für die zur Last gelegte Übertretung beträgt gemäß § 99 Abs 3 lit. a StVO bis zu € 726,-. Das Nichteinhalten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ist gerade im Ortsgebiet oft Ursache von Verkehrsunfällen oft nicht nur mit Sach-, sondern oft auch mit Personenschäden.

Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit konnte Ihnen zugute kommen, da bei der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach über Sie keine einschlägigen

Verwaltungsvorstrafen aufscheinen. Weitere Strafmilderungsgründe oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Das Verschulden ist als fahrlässig zu bezeichnen. Ihre persönlichen, geschätzten Verhältnisse wurden nicht bestritten und somit der Strafbemessung zugrunde gelegt. Die im unteren Bereich des Strafrahmens festgesetzte Geldstrafe ist angemessen im Sinne von § 19 VStG. Die Strafe ist aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen geboten, um weitere Übertretungen durch den Beschuldigten und die Allgemeinheit wirksam hintan zu halten.

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden."

1.1. Mit diesen Ausführungen ist die Behörde erster Instanz im Recht!

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht, jedoch fälschlich als Einspruch bezeichneten und einer Verbesserung iSd § 13 Abs.3 AVG zuzuführenden Berufung. Im Ergebnis scheint der Berufungswerber darin den Tatvorwurf zumindest indirekt bestreiten zu wollen, wobei er die Übersendung eines Beweisfotos begehrt.

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war hier in Wahrung der durch Art. 6 EMRK intendierten Rechte zwecks unmittelbarer Beweisaufnahme durch Anhörung des Berufungswerbers geboten (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach. Beweis geführt wurde ferner durch Beischaffung des Eichscheines und Verlesung des Verfahrensaktes anlässlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung.

Der Berufungswerber nahm daran unentschuldigt nicht teil. Die Behörde erster Instanz war durch den Sachbearbeiter vertreten.

5. Folgender Sachverhalt gilt aufgrund der Aktenlage als erwiesen:

5.1. Mit dem vom Berufungswerber gehaltenen Pkw wurde zur oben angeführten Zeit und Örtlichkeit die erlaubte Höchstgeschwindigkeit (im Ortsgebiet) um 23 km/h überschritten. Dies wurde durch sogenannte Radarmessung festgestellt. Diesbezüglich wurde die Anzeige durch die Landesverkehrsabteilung von Oö. am 31.10.2008 an die Behörde erster Instanz erstattet. Aus der Aktenlage ergeben sich keine Anhaltspunkte einer fehlerhaften Messung.

Die Mitwirkung des Berufungswerbers an diesem Verfahren beschränkt sich im Ergebnis ausschließlich auf die Vorlage eines Beweismittels in Form eines sogenannten Frontfotos.

Mit h. Schreiben vom 2.2.2009 wurde dem Berufungswerber unter anderem Aufgetragen seine Berufungsausführungen zu präzisieren bzw. zu begründen. Bereits in der Ladung zur Berufungsverhandlung für den 16.2.2009 wurde er unter Hinweis auf einschlägige Judikatur auf die Mitwirkungspflicht und die Folgen einer Nichtmitwirkung hingewiesen. In der Ladung wurde der Berufungswerber auch auf die Möglichkeit sich im Falle einer Verhinderung vertreten zu lassen und auf die Folgen des Nichterscheinens hingewiesen.

Dazu äußerte sich der Berufungswerber in seinem Schreiben vom 9.2.2009 dahingehend, dass er aus terminlichen Gründen zur Verhandlung am 16.2.2009 nicht erscheinen könne. Er verstehe in diesem Zusammenhang die Vorgangsweise der Behörde nicht, weil er schon dreimal ersucht habe ihm ein Beweisfoto zukommen zu lassen. Er rügt die noch immer nicht erfolgte Übermittlung des im h. Schreiben vom 2.2.2009 erwähnten Radarfotos.

Weiter meint er in dieser Mitteilung offenbar, dass nicht er, sondern die Behörde zur Ermittlung des Sachverhaltes nicht beitragen würde. Im Gegensatz zur Auffassung der Behörde sehe er seine Mitwirkungspflicht voll erfüllt. Sollte seitens der Behörde, so der Berufungswerber weiter, eine lückenlose Aufklärung gewünscht werden (gemeint wohl wer der Lenker seines Fahrzeuges war) bitte er abermals um Übersendung eines Beweisfotos. In diesem ergänzenden Vorbringen können gerade noch die an ein Rechtsmittel zu stellenden formalen Mindestanforderungen erblickt werden.

5.1.1. Mit einem weiteren E-mail vom 10.2.2009 wurde dem Berufungswerber das im Akt erliegende Radarfoto als PDF-Datei übermittelt. Gleichzeitig wurde ihm im Ergebnis nochmals dargelegt, dass im Falle einer Verweigerung der Mitwirkung durch fehlende Angaben zur konkreten Lenkeigenschaft seines Fahrzeuges, im Rahmen der Beurteilung der Beweislage durchaus davon auszugehen wäre, dem Fahrzeughalter als den Lenker anzusehen.

Dem Berufungswerber wurde dann im Beihang nochmals ein umfassender Auszug zur diverser einschlägiger Judikatur, wonach ein Fahrzeughalter einen Beweis nicht einfach dahingehend schuldig bleiben darf keinen Lenker zu benennen, wenn er selbst die Lenkeigenschaft – wenn auch nicht dezidiert – in Abrede zu stellen scheint. Damit wird gegen die Mitwirkungspflicht verstoßen (mit Hinweis u.a. auf VwGH 10.10.1990, 90/03/0135, sowie VwGH 19.9.1990, 89/03/0226).

Darauf repliziert der Berufungswerber mit einem Remail vom 15.2.2009 sinngemäß zwischenzeitig bereits vier mal mitgeteilt zu haben, es wolle ihm das angeblich im Akt erliegende Beweißfoto, wo der MÄNNLICHE Lenker ersichtlich sei vorgelegt werden.

Seine berufliche Aufgabe sei die Zusammenarbeit mit stattlichen (gemeint wohl: staatlichen) Behörden in ganz Deutschland. Die Anreise nach Österreich (gemeint: die Ladung zur Berufungsverhandlung) könne er nicht nachvollziehen, den auch bei einer persönliche Vorsprache oder Rechtsvertretung könne er ohne Foto über den Lenker keine Auskünfte erteilen.

Selbst das wäre nur schwer glaubhaft, weil er doch sein Fahrzeug nicht ständig Dritten überlassen wird.

Daher werde er aus den vorgenannten Gründen zu dieser „Verhandlung“ nicht erscheinen. Sollten die Berufungsbehörde auf ein persönliches Kommen pochen, würde er ein Schriftstück der Berufungsbehörde benötigen welches ihm mindestens drei Wochen vorher zugehen müsste. Die durch seine Vertretung entstehenden Kosten würde er der Berufungsbehörde mit allen Nebenkosten in Rechnung stellen.

Sein Mitwirken sehe er erfüllt, aber leider könne ihm die Berufungsbehörde selbst nach viermaligen Ersuchen das Lenkerfoto nicht senden.

5.2. Mit diesem Vorbringen vermag der Berufungswerber eine Rechtswidrigkeit des erstinstanzlichen Schuldspruches nicht aufzuzeigen. Er verkennt offenbar, dass kein Rechtsanspruch auf ein Frontfoto besteht und sich das Beweisverfahren nicht auf das Vorliegen eines solchen Beweises reduziert.

Das hier im Ergebnis jede inhaltliche Mitwirkung verweigernde Vorbringen lässt, alleine schon mangels einer dezidierten Bestreitung der Lenkeigenschaft, es durchaus als erwiesen gelten, dass der Berufungswerber als Zulassungsbesitzer sein Fahrzeug selbst gelenkt hat. Wie wäre es sonst erklärbar, dass er nicht in der Lage wäre eine andere als Lenker in Betracht kommende Person zu benennen und damit eine Möglichkeit zur Überprüfung der zumindest konkludent bestrittenen eigenen Lenkeigenschaft zu eröffnen.

Aus dem vorliegenden Foto lässt sich das vom Berufungswerber gehaltene Fahrzeug sowohl im Kennzeichen als auch der Type nach deutlich erkennen. Es kann dahingestellt bleiben, ob aus den Konturen hinter der Kopfstütze des Fahrersitzes eine männliche Kopfform erschließbar sein könnte.

Aus dieser fotografisch dokumentierten Messung ergeben sich jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte über eine Fehleinstellung des Datums am Messgerät.

Das Radargeschwindigkeitsmessgerät, MU VR 6FM 500, war und ist laut Eichschein vom 24.11.2006, Nr.500, bis zum 31.12.2009 vorschriftsmäßig geeicht.

Der Tatbestand der Geschwindigkeitsüberschreitung mit dem Fahrzeug des Berufungswerbers und ihn als Lenker kann vor diesem Hintergrund als erwiesen gelten.

6. Rechtlich verweist der unabhängige Verwaltungssenat auf die von der Erstbehörde in zutreffender Weise getätigte Subsumption des Tatverhaltens unter § 20 Abs.2 StVO 1960 und die Strafnorm nach § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Radarmessung grundsätzlich ein taugliches Mittel zur Feststellung der Fahrgeschwindigkeit eines Fahrzeuges. Die Verkehrsfehlergrenze bei der hier gemessenen Fahrgeschwindigkeit von +/- 5% ergibt gerundet eine um 5 km/h zu reduzierende Fahrgeschwindigkeit (vgl. VwGH 23.3.1988, 87/02/0200).

6.1. Auf Grund der gegebenen Sach- und Rechtslage geht die Berufungsbehörde davon aus, dass der Berufungswerber mit seiner Verweigerung seine Mitwirkungspflicht durch absolute inhaltliche Untätigkeit verletzt und daraufhin die Aufnahme weiterer Beweise nicht möglich ist somit im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach der gemäß § 24 VStG 1950 auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden Bestimmung des § 45 Abs.2 AVG 1991 die Tätereigenschaft des Berufungswerbers als erwiesen ansieht (vgl. VwGH vom 24. Mai 1974, Slg. Nr. 8619/A, sowie VwGH 17.12.1986, 86/03/0125).

Der Verfahrensgrundsatz, dass die Behörde von Amts wegen vorzugehen hat (§ 24 VStG iVm § 39 Abs.2 AVG, § 25 Abs.1 VStG), befreit die Partei nicht von ihrer Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes beizutragen, wobei diese Mitwirkungspflicht auch den/die Beschuldigte(n) im Verwaltungsstrafverfahren trifft. Die Mitwirkungspflicht hat insbesondere dort Bedeutung, wo – so wie hier - ein aus der Sicht der Partei strittiger Sachverhalt nur im Zusammenwirken mit der Partei geklärt werden könnte. Dies erfordert, dass der Beschuldigte ihre Verantwortung nicht darauf beschränken kann, die ihm zur Kenntnis gelangten Erhebungsergebnisse - welches hier durch die Aktenlage klar gedeckt ist - für unrichtig zu erklären, ohne diesen ebenso konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und entsprechende Beweise anzubieten. So löst etwa das bloße globale Bestreiten eines/einer Beschuldigten, ohne nähere Konkretisierung und Stellung von Beweisanträgen, in einem durch eine Meldung eines Sicherheitswachebeamten eingeleiteten Verfahren keine weitere Ermittlungspflicht aus. Unterlässt der/die Beschuldigte die gebotene Mitwirkung im Verwaltungsstrafverfahren, so bedeutet es auch dann keinen Verfahrensmangel, wenn die Behörde von Amts wegen keine weiteren Erhebungen durchführt bzw. durch absolutes Untätigsein des Beschuldigten nicht durchführen kann (unter vielen VwGH vom 20.9.1999, 98/21/0137).

Für eine Behauptung, er habe sich zum Tatzeitpunkt etwa nicht gelenkt, darf der Beschwerdeführer einen Beweis nicht einfach schuldig bleiben.

Mit einem in jeder Richtung hin unüberprüfbaren Verantwortung kommt ein Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht jedenfalls nicht nach [vgl. dazu die bei Mannlicher-Quell, Das Verwaltungsverfahren, Zweiter Halbband, 8. Auflage, auf Seite 678 f angeführte Judikatur] (s. obzit. Judikatur).

6.2. Zur Strafzumessung:

Diesbezüglich ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.2.1. Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ermessensentscheidung ist nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140, mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).

Auch mit einer Geschwindigkeitsüberschreitung im Ortsgebiet um Umfang von 23 km/h ist der Unwertgehalt nicht unbedeutend.

Während der Anhalteweg aus 50 km/h 28,13 m beträgt (Reaktionszeitannahme eine Sekunde, Bremsschwellzeit 0,2 sek. u. Bremsverzögerung 7,5 m/sek²) ist dieser bei der gemessenen Fahrgeschwindigkeit mit 49,71 m fast doppelt so weit. Jene Stelle, aus der das Fahrzeug mit 50 km/h zum Stillstand kommen würde, wird mit der vom Berufungswerber gefahrenen Geschwindigkeit noch mit knapp 46,76 km/h durchfahren (Berechnung mit Analyzer Pro 32-Vers. 6).

Das Einkommen des Berufungswerbers kann mit Blick auf seine in den Eingaben angedeuteten offenkundig qualifizierten beruflichen Tätigkeit zumindest von einem durchschnittlichen Einkommen ausgegangen werden. Er ist verwaltungsstrafrechtlich als unbescholten zu erachten was als strafmildernd zum Tragen kommt.

Der nur € 80,-- bemessen und unter Ausschöpfung des Strafrahmens im Umfang von etwas mehr als 10% bemessenen Geldstrafe vermag objektiv jedenfalls nicht entgegen getreten werden.

Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden

II. Die Verfahrenskosten gründen zwingend in der unter II. zitierten Gesetzesstelle.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r