Linz, 12.02.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Anträge der W GmbH, A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K M, W, 49 A, vom 9. Februar 2009 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Auftraggeberin Oö. Gesundheits- und Spitals AG betreffend die Lieferung von Tischen und Stühlen für das aö LKH Kirchdorf, zu Recht erkannt:
Die Anträge werden als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 3 Abs.1, § 4 Abs.3 und § 5 Abs.2 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe der W GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) vom 5.2.2009, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 9.2.2009, wurden Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 2.400 Euro beantragt.
Begründend wurde hiezu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Ausführungen im Leistungsverzeichnis im eklatanten Widerspruch zu den Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen stehen würden. Durch die im Antrag näher geschilderte Vorgehensweise der Auftraggeberin behalte sich diese einen willkürlichen Entscheidungsspielraum vor, welcher gegen den Transparenz- und Gleichheitsgrundsatz verstoße. Zudem würde auch der Grundsatz des freien Wettbewerbs und des Gleichheitsgebotes durch die namentliche Nennung der Leitprodukte verletzt werden. Weiters wurde bemängelt, dass sowohl das Leistungsverzeichnis als auch die Ausschreibungsunterlage auf Bestimmungen, die für Hochbauarbeiten ausgerichtet sind, und nicht für Lieferaufträge über Möbel, abziele. Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Einbringung des Antrages verweist die Antragstellerin im Übrigen auf die Bestimmung des § 4 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 und stellt gleichzeitig die Rechtzeitigkeit ihrer Anträge fest.
2. Im Rahmen des Rechts auf Wahrung des Parteiengehörs wurde die Auftraggeberin am 9.2.2009 vom Einlangen der Anträge in Kenntnis gesetzt.
2.1. Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war (§ 19 Abs.3 Z1 Oö. VergRSG 2006). Die Vergabe erfolgt im Oberschwellenbereich; es ist daher die 5. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung zuständig.
3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen.
3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw eine Unternehmerin bis zur Zuschlagsentscheidung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 4 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bzw der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten einzubringen, wobei der Tag des Endes der genannten Fristen in diese sieben Tage nicht eingerechnet wird. Fällt das Ende der Einbringungsfrist auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder den Karfreitag, so ist der vorausgegangene Werktag letzter Tag der Frist.
§ 5 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 regelt den Inhalt und die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages vor Zuschlagserteilung.
Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn
1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,
2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder
3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
3.2. Die Antragstellerin weist in ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung darauf hin, dass das gegenständliche Vergabeverfahren am 23.12.2008 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bekannt gemacht wurde und dass laut Angaben in den Ausschreibungsunterlagen die Angebotsfrist am 16.2.2009, 12.00 Uhr, ende. Von der Antragstellerin wurden die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar mit 5.2.2009 datiert, jedoch erst am 9.2.2009 beim Oö. Verwaltungssenat per Fax eingebracht.
Wie bereits unter Punkt 3.1. zitiert, normiert § 4 Abs.3 Oö. VergRSG 2006, dass Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlage bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen sind, wobei der Tag des Endes der genannten Fristen in diese sieben Tage nicht eingerechnet wird.
Im konkreten Fall endet die Angebotsfrist am Montag, den 16.2.2009. Aufgrund der Bestimmung des § 4 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist dieser Tag – als Tag des Ereignisses – nicht in die Fristberechnung mitzuzählen. Diesbezüglich wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.10.2007, 2006/04/0112, hingewiesen. Darin wurde ausgesprochen, dass es sich bei der Frist für die Einbringung des Antrages auf Nichtigerklärung von Ausschreibungsbestimmungen um eine verfahrensrechtliche Frist handelt und für die Berechnung die §§ 32 und 33 AVG maßgeblich sind. Das für den Lauf der Frist maßgebliche Ereignis ist das Ende der Abgabefrist für die Angebote. Anders als in den meisten anderen Fällen liegt dieses Ereignis zeitlich nicht am Anfang, sondern am Ende der Frist. Weiters verweist der Verwaltungsgerichtshof auf sein Erkenntnis vom 14.3.1962, 503/59, Slg. 5746 A, zur Berechnung einer nach Wochen bemessenen Frist gemäß § 902 ABGB – unter ausdrücklichem Hinweis, dass § 32 AVG eine inhaltsgleiche Regelung enthalte und diese Berechnungsart auch für nach Tagen bemessene Fristen gelte -, dass auch bei Fristen, die dem auslösenden Ereignis zeitlich vorangehen, der Tag dieses Ereignisses nicht mitgezählt wird. Dies bedeutet nunmehr, dass bei der Berechnung der in § 4 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 normierten "Sieben-Tagesfrist", der 16.2.2009 nicht mitzuzählen ist. Bei den sieben Tagen dieser Frist handelt es sich somit um den 15., 14., 13., 12., 11., 10. und 9.2.2009. Der Nachprüfungsantrag hätte davor eingebracht werden müssen (vgl. VwGH vom 11.10.2007, Zl. 2006/04/0112). Der letzte Tag der Einbringung fällt sohin auf den Sonntag, den 8.2.2009. Diesbezüglich normiert § 4 Abs.3 letzter Satz Oö. VergRSG 2006 aber weiters, dass, fällt das Ende der Einbringungsfrist auf einen Sonntag, der vorausgegangene Werktag der letzte Tag der Frist ist. In Anbetracht der oben zitierten Bestimmung des § 4 Abs.3 letzter Satz Oö. VergRSG 2006 ist das tatsächliche Fristende mit Ablauf Freitag, den 6.2.2009, eingetreten. Dies bedeutet nunmehr, dass spätestens am Freitag, den 6.2.2009, die Anträge - um von einer Rechtzeitigkeit ausgehen zu können - eingebracht hätten werden müssen.
Da jedoch von der Antragstellerin die Anträge erst am 9.2.2009 beim Oö. Verwaltungssenat mittels Fax eingebracht wurden, war von einer verspäteten Einbringung auszugehen und sind daher die Anträge gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 als unzulässig zurückzuweisen.
4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Werner Reichenberger
Beschlagwortung:
fristauslösendes Ereignis, Fristberechnung
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