Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-251739/25/Py/Sta

Linz, 24.02.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn K H G, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M S-B, Dr. F V, Dr. C M, M, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 10. März 2008, SV96-88-2007, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Dezember 2008,  zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 10. März 2008, SV96-88-2007, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäfti­gungs­gesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF vier Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 101 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 1.200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der P T GmbH, F, G verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma die Ausländer

1. B J M, geb., vom 07.05.2007 bis 10.05.2007

2. C G R, geb., vom 07.05.2007 bis 10.05.2007

3. G R, geb., vom 20.03.2007 bis 10.05.2007

4. P S, geb., vom 21.03.2007 bis 10.05.2007

alle polnische Staatsangehörige,

in M, A, N B M als Bauhilfsarbeiter beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungs­bewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung  Berufung erhoben und ausgeführt, dass das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde. Eingangs wird ausgeführt, dass auf Grund der betrieblichen Organisation der Bw nicht mit dem Einsatz von Subunternehmer beschäftigt ist, sondern diese Agenden ausschließlich der Geschäftsführer K P über hat. Vor Jahren wurde zwischen den Geschäftsführern auch einvernehmlich vereinbart, dass dieser verantwortlich Beauftragter im Sinne des § 9 VStG sei. Da nach der damaligen Rechtslage eine Verständigung der Behörde nicht vorgesehen gewesen ist, sei die Bestellung des Herrn K P zum verantwortlich Beauftragten rechtswirksam.

 

Darüber hinaus wurde angeführt, dass der Bw im Unternehmen für kalkulatorische und kaufmännische Belange zuständig ist, während sich Herr K P um die Baustellenabwicklung, Arbeitseinteilung, vertragliche Gestaltung von Subunternehmerverträgen und dergleichen kümmert. Da der Bw keinen Einfluss auf die Gestaltung der Verträge und die Abwicklung der Baustellen habe, sei ihm kein Verschulden und somit kein fahrlässiges Verhalten vorwerfbar. Die Zuständigkeit für das Verwaltungsstrafverfahren richte sich grundsätzlich nach dem Tatort. Das gegenständliche Bauvorhaben sei in der Niederlassung W N abgewickelt worden, der Tatort befinde sich daher in Niederösterreich. Ergänzend wird vorgebracht, dass bezüglich dieser Baustelle mehrere Strafverfahren anhängig sind, weshalb, wenn überhaupt, allenfalls auch ein fortgesetztes Delikt vorliegen könne.

 

Zum Tatvorwurf bringt der Bw vor, dass beim gegenständlichen Bauvorhaben ein Teil der übernommenen Trockenbauleistungen an einen Subunternehmer, nämlich die Firma M T GmbH auf Grund eines Werkvertrages übergeben wurde. Diese hatte die übernommenen Leistungen eigenständig und eigenverantwortlich abzuwickeln und musste der Firma P gewährleisten. Dem Subunternehmer wurden genaue Pläne übergeben und arbeiteten die Subunternehmer stockweise bzw. bauabschnittsweise. Die Arbeiter der Firma M  T GmbH waren gegenüber dem Vorarbeiter der Firma P T nicht weisungsgebunden, es wurden lediglich die notwendigen Qualitätskontrollen durchgeführt und Koordinationsfunktionen wahrgenommen. Weiters hätten die Subunternehmer mit eigenem Werkzeug gearbeitet, eine Arbeitskräfteüberlassung sei demnach nicht vorgelegen.

 

3. Die belangte Behörde hat mit dem am 31. März 2008 beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangten Schreiben die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da jeweils 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in die im Verfahren vorgelegten Urkunden und Unterlagen und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Dezember 2008. Diese wurde auf Grund des sachlichen Zusammenhanges der dem Verfahren zu Grunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der Berufungsverhandlung zu VwSen-251737 betreffend den Mitgeschäftsführer des vom Bw vertretenen Unternehmens durchgeführt. An der Verhandlung nahm der Rechtsvertreter des Bw sowie eine Vertreterin der Organpartei als Parteien teil. Als Zeugen wurden die mit der verfahrensgegenständlichen Baustelle betrauten Arbeitnehmer der Firma P T GmbH, Herr M M, Herr E K und Herr S R sowie ein Beamter der KIAB, der auf der gegenständlichen Baustelle an zwei Kontrollen beteiligt war, einvernommen.

 

Mit Eingabe vom 29. Jänner 2009 legte der Bw aufgrund der in der Berufungsverhandlung von der Vertreterin der Finanzbehörde vorgelegten Rechnung über die Nächtigungskosten der ausländischen  Arbeiter eine Rechnung der Firma P T GmbH an die Firma M GmbH vom 28. November 2007 über Mängelbehebungskosten und Nächtigungskosten betreffend N B M vor. Diese wurde der Organpartei vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 2. Februar 2009 im Rahmen des Parteiengehörs übermittelt. Eine Stellungnahme dazu ist seitens der Organpartei bis dato nicht eingelangt.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P T GmbH mit Sitz in F, G (in der Folge: Firma P).

 

Im Zuge des N der B M, A, M, wurde die Firma P mit der Durchführung sämtlicher Trockenbauleistungen im Gebäude, nämlich Zwischenwände und Decken, beauftragt.

 

Die Firma P T wickelte die Arbeiten in einem Bauteil mit eigenem Personal ab. Zusätzlich wurde mit der Firma M T GmbH, M, W (in der Folge: Firma M), vereinbart, dass diese Trockenbauarbeiten, und zwar Montage- und Verspachtelungsarbeiten, in einzelnen Bauteilen durchführt. Der zuständigen Projektleiter der Firma P, Herr E K, besprach die erforderlichen Bauleistungen mit dem Vertreter der Firma M, Herrn K M, anhand von Plänen und führte mit ihm eine Baustellenbesichtigung durch.

 

Anlässlich einer Baustellenkontrolle am 10. Mai 2007 wurden die polnischen Staatsangehörigen

  1. J M B, geb.,
  2. G R C, geb.,
  3. R G, geb.,
  4. S P, geb.,

die teilweise bereits davor bei verschiedenen Kontrollen angetroffen wurden, auf der Baustelle N B M bei Bauarbeiten angetroffen und gaben an, für die Firma M auf der Baustelle tätig zu sein.

 

Das von der Firma M verwendete Material wurde von der Firma P beigestellt. Eine Beistellung von Werkzeug durch die Firma P an die Firma M konnte im Verfahren nicht nachgewiesen werden.

 

Die Arbeiter der Firma M arbeiteten getrennt von jenen der Firma P. Im Verfahren konnte nicht nachgewiesen werden, dass die Arbeiter der Firma M der Dienst- und Fachaufsicht der Firma P auf der Baustelle unterlagen.

 

Die Arbeiter der Firma M waren im März und April 2007 teilweise im selben Quartier in M untergebracht, in dem auch Arbeiter der Firma P nächtigten. Der Quartierinhaber stellte der Firma P mit Zimmer-Rechnung Nr. 07 – 36 vom 12. April 2007 deren Nächtigungskosten gemeinsam mit jenen der Arbeiter der Firma P in Rechnung.

 

Mit Schreiben vom 28. November 2007 stellte die Firma P der Firma M bezüglich des Bauvorhabens "N B M" Nächtigungskosten in Höhe von 1.800 Euro und Mängelbehebungskosten inkl. Materialanteil in Höhe von 2.546,80 Euro in Rechnung.

 

Eine Beschäftigung der angetroffenen polnischen Staatsangehörigen durch die Firma P T GmbH konnte im Verfahren nicht nachgewiesen werden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den von der Vertreterin der Organpartei sowie dem Bw vorgelegten Unterlagen und den Aussagen, der im Rahmen der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen.

 

Der unter Wahrheitspflicht einvernommene Zeuge K schilderte die Vertragsabwicklung mit der Firma M und führte aus, dass in eigenständigen Bauteilen die Erbringung von Trockenbauleistungen sowohl hinsichtlich der Montage als auch der Verspachtelung anhand von Plänen unter Vorgabe eines Fertigstellungstermines an die Firma M als selbstständiger Subauftrag übertragen wurden (vgl. Tonbandprotokoll vom 17. Dezember 2008, Seite 4). Die Zeugen M und R, beide als Bauarbeiter der Firma P auf der Baustelle tätig, schilderten übereinstimmend, dass es zwischen den Arbeitern der Firma P und der Firma M auf der Baustelle keine Berührungspunkte gab. Der Zeuge M gab an, dass er für die Firma P als Vorarbeiter auf der Baustelle tätig war und keinen Kontakt zu den von der Firma M eingesetzten Arbeiter gehabt habe (vgl. Tonbandprotokoll S. 2: "es war eine Subfirma dort .... ich hatte keine Kontakt mit denen"), diese hätten mit einem eigenen Vorarbeiter gearbeitet (TBP S.2: "Die Firma hatte einen Vorarbeiter, der ist gekommen und hat das entsprechend kontrolliert. Ich war kein Ansprechpartner für diese Arbeiter auf der Baustelle, diese wussten wahrscheinlich durch den Vorarbeiter, was sie auf der Baustelle zu tun hatten"). Weiters bestritt der Zeuge ausdrücklich die in der Niederschrift anlässlich einer Kontrolle am 30.3.2006 aufgenommene Aussage des R G, wonach es Arbeitsanweisungen durch den Vorarbeiter der Firma P gegeben habe und er den Polen am ersten Arbeitstag die Baustelle gezeigt und die Arbeiten erklärt habe, ausdrücklich (vgl. Tonbandprotokoll Seite 2). Der Zeuge M gab auch an, dass er "...an die Polen kein Werkzeug ausgegeben (habe), von wem deren Werkzeug stammte, kann ich nicht sagen".

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Rechnungen für Nächtigungskosten bzw. der Mängelbehebung gehen aus den von den Parteien im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen hervor.

 

Insgesamt ist im Rahmen der Beweiswürdigung festzuhalten, dass sich die Aussagen der als Zeugen einvernommenen Mitarbeiter der Firma P über die tatsächlichen Verhältnisse zwischen dem vom Bw vertretenen Unternehmen und der Firma M als durchaus schlüssig und nachvollziehbar darstellten. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass alle drei Zeugen nach wie vor als Mitarbeiter im Unternehmen in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Bw stehen trugen sie mit ihren unter Wahrheitspflicht gemachten Angaben ebenso zur Entlastung des Bw vom gegenständlichen Strafvorwurf bei, wie der Umstand, dass sich die Beweislage im vorliegenden Verfahren im Gegensatz zu anderen zwischen der Firma P und der Firma M abgewickelten Bauvorhaben, die der Unabhängige Verwaltungssenat zu beurteilen hatte, hinsichtlich des Vorliegens eines eigenständigen Werkes differenziert darstellt. Aufgrund des Berufungsverfahrens ist im Ergebnis nicht auszuschließen, dass die auf der Baustelle angetroffenen Ausländer tatsächlich bei Arbeiten in Erfüllung eines von der Firma M übernommenen Werkvertrages angetroffen wurden.

 

5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit der belangten Behörde wird darauf hingewiesen, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Sitz der Firma P T GmbH, F, G, angeführt ist, was der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspricht (vgl. VwGH vom 21. Juni 2000, Zl. 2000/09/0016 mwN). Die im Spruch des Weiteren aufscheinende Baustelle in Melk ist demgegenüber belanglos (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2008/09/0285).

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z 1 hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

5.3. Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen.

 

Im Zuge des gegenständlichen Berufungsverfahrens traten mehrere Indizien hervor, aus denen abgeleitet werden kann, dass im gegenständlichen Verfahren tatsächlich die Übertragung eines eigenständigen, abgrenzbaren und unterscheidbaren Werkes durch die Firma P an die Firma M erfolgte. Indiz dafür sind die übereinstimmenden Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen über die tatsächliche Abwicklung der Baustelle, die Aussagen des Projektsleiters über die Vereinbarungen  zwischen den beiden Unternehmen und die vom Bw im Anschluss an die mündliche Berufungsverhandlung vorgelegte Rechnung der Firma P an die Firma M betreffend die Unterkünfte und die Mängelbehebung. Auf Grund der übereinstimmenden und glaubwürdigen Schilderungen der Zeugen über das tatsächliche Geschehen auf der Baustelle vor Ort ist nicht auszuschließen, dass sich die anlässlich der Kontrolle getätigten Aussagen tatsächlich nur auf Qualitätskontrollen durch die Firma P  bezogen und keine Arbeitseinteilungen bzw. Dienst- und Fachaufsichten damit verbunden waren. Alleine aus dem mangelnden Vorliegen einer Gewerbeberechtigung kann nicht zweifelsfrei darauf geschlossen werden, dass die Firma P die bei der Kontrolle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen als überlassene Arbeitskräfte beschäftigt hat, weshalb nach Durchführung des Beweisverfahrens der von der Erstbehörde aufgestellte Tatvorwurf nicht mehr zweifelsfrei aufrecht erhalten werden kann. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Artikel 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Anklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum