VwSen-530855/2/BMa/OM

zu I.: § 66 Abs.4 iVm § 67a Abs.1 und 58 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

§ 359b Abs.1 und 2 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 iVm § 1 Z3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftlichen Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die den vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind (BGBl. Nr. 850/1994 idF BGBl. II Nr.19/1999)

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid wurde über Ansuchen der K Gastronomie & Handel KG, K, 46 S, K, um gewerbebehördliche Genehmigung zur Errichtung eines Gasthofs im Standort K 55, 46 S, Parzelle Nr.  und Parzelle Nr., KG S, festgestellt, dass die im § 359b GewO 1994 festgelegten Vorraussetzungen unter Heranziehung der Rechtsgrundlage des § 359b iVm § 74 Gewerbeordnung 1994 und § 1 Z3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die den vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, erfüllt sind.

1.2. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die gegenständliche Betriebsanlage unterliege gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 iVm § 1 Z3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, weil es sich um eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, in der weniger als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden, in der nicht musiziert wird und in der auch nicht mehr als 100 Gästebetten bereitgestellt werden, handle.

Der Gastgewerbebetrieb weise nach Modifizierung des Antrags 100 Verabreichungsplätze (38 davon im Gastgarten) und zwölf Gästebetten auf. Projektsgemäß werde keine Musik gespielt. Eine "Beschallung mit Musik" im Gastgarten sei nicht vorgesehen. Die Betriebszeit sei von 9:00 Uhr bis 24:00 Uhr. Dies betreffe allerdings nur die externen Gasthausbesucher, nicht jedoch die Pensionsgäste und Vorbereitungsarbeiten. Die Anlieferung werde nur über den nördlich der Betriebsanlage gelegenen Besucherparkplatz erfolgen.

Im Anschluss daran wurde auf die schriftlichen und mündlichen Stellungnahmen, die bis zur mündlichen Verhandlung am 6. Oktober 2008 bzw. in dieser vorgebracht wurden, eingegangen.

Eine unzumutbare Belästigung durch Geruch, Abgase, Rauch und Staub durch den Gasthof sei nicht zu erwarten, da Entlüftungsanlagen dem Stand der Technik entsprechend einzubauen seien. Außerdem sei mittels Auflage vorgeschrieben worden, dass sämtliche Parkflächen staubfrei zu befestigen seien. Auch die Fahnenmasten seien gegen Lärmentwicklung zu sichern. Der Kamin im Gastgarten dürfe nicht angeheizt werden.

Die im schalltechnischen Projekt des "TAS Sachverständigen Büro für technische Akustik SV – GmbH, Linz" vorgeschlagenen Lärmschutzmaßnahmen seien umzusetzen. Aus Befund und Gutachten der Amtsärztin gehe hervor, dass aus medizinischer Sicht durch die anzunehmende Anhebung der Schallbelastung keine Beeinträchtigung des Schlafs für die Anrainer zu erwarten und das Projekt bei Einhaltung der im Spruch angeführten Auflagen genehmigungsfähig sei.

Abschließend wurde festgehalten, dass die Genehmigung aufgrund des Ergebnisses des Verfahrens, insbesondere der Verhandlung am 6. Oktober 2008, deren Verhandlungsschrift, Zl. Ge20-16-7-2008, einen integrierenden Bestandteil der Begründung des Genehmigungsbescheides bilde, erteilt werde.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig durch seine rechtsfreundliche Vertretung eingebrachte Berufung des Dr. M P.

2.1. Der angefochtenen Bescheid sei mit Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit mit Mängeln behaftet. Der Berufungswerber sei Liegenschaftseigentümer und Nutzungsberechtigter des Wohnhauses K 23, KG S, Grundstücksnummer ...  . Durch das verfahrensgegenständliche Projekt der Errichtung eines Gasthofes werde der Berufungswerber und seine Familie gesundheitsschädlich und unzumutbar beeinträchtigt, weil vom Objekt umfassende Lärm-, Geruchs- und Schadstoffbeeinträchtigungen ausgehen würden und daher die subjektiven Nachbarrechte in unrechtmäßiger Weise betroffen seien.

2.2. Zur Anwendung des vereinfachten Verfahrens gemäß § 359b GewO 1994 wurde ausgeführt:

Die Feststellung nach § 359b GewO 1994, wonach die Betriebsanlage einem vereinfachten Verfahren zu unterziehen sei, sei rechtswidrig, weil eine formale Beurteilung lediglich aufgrund des Betriebsanlagentypus bzw. eine abstrakte Zuordnung zu § 359b GewO 1994 unzulässig sei. Die konkrete Beschaffenheit der gegenständlichen Betriebsanlage sei von der Behörde nicht geprüft worden bzw. im erforderlichen Sinn festgestellt worden. Die Gewerbebehörde sei verpflichtet, die individuell von der Betriebsanlage ausgehenden Gefährdungen und Immissionen festzustellen und die konkreten örtlichen Verhältnisse im Einzelfall zu berücksichtigen. Die Beschaffenheit der Anlage sei dann unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn festzustellen. Dies habe die Gewerbebehörde unterlassen, die Nachbarn würden ein Recht auf Überprüfung der Vorraussetzungen des vereinfachten Genehmigungsverfahrens haben.

Um dieses wirksam ausüben zu können, müsse die Behörde konkrete Feststellungen über die Beschaffenheit der Anlage unter Bedachtnahme auf die örtlichen Verhältnissen und die Äußerungen der Nachbarn treffen. Die Behörde habe aber keine derartigen konkrete Feststellungen getroffen, sondern sich mit einer bloß formalen Zuweisung zu § 359b Abs.1 GewO sowie mit einem formalen Abstellen auf die genannte Verordnung iSd § 359b Abs.2 GewO 1994 begnügt. Durch die in der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind (BGBl. Nr.850/1994 idgF), unter Z1, 2 und 3 aufgenommenen Betriebsanlagen werden die gemäß

§ 74 Abs.2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen im Sinne der Verordnungsermächtigung der §§ 359b Abs.2 GewO 1994 nicht ausreichend geschützt. Die Verordnung widerspreche daher in den Z1, 2 und 3 den Vorgaben des § 359b Abs.1 und Abs.2 GewO und sei gesetzwidrig.

Vorraussetzung für die Anwendung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 sei, dass Gefährdungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a GewO 1994) aufgrund der ursprünglich geplanten Ausführung von vornherein vermieden würden. Dies stelle neben der Betriebsfläche von nicht mehr als 800 m² und einer Anschlussleistung von 300 kW ein kumulatives Erfordernis für die Anwendung eines vereinfachten Verfahrens dar. Es dürften keine zusätzlichen behördlichen Auflagen zum Schutz der Interessen gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 erforderlich sein. Andernfalls wäre die Befreiungsvoraussetzung nicht erfüllt.

Im eingereichten Projekt für die Genehmigung seien keineswegs alle notwendigen Vorsorgemaßnahmen geplant gewesen, damit weder negative Auswirkungen auf die Schutzinteressen des § 74 Abs.2 GewO 1994 noch Belastungen der Umwelt gemäß § 69a GewO 1994 zu erwarten seien. Die Behörde habe diesbezüglich erst Auflagen in umfangreichem Ausmaß erlassen müssen. Es handle sich hierbei um keine bereits geplanten Vorsorgemaßnahmen, die bei Einreichung des Projekts die unmittelbare Ausstattung betroffen hätten. Der Konsenswerberin sei gemäß Bescheid vom 14.Oktober 2008 aufgetragen worden, insgesamt 33 aufwendige Auflagen aus den Gebieten Gewerbetechnik, medizinische Belange, Verkehrstechnik, ArbeitnehmerInnenschutz einzuhalten, welche im Wesentlichen gerade den Zweck hätten, Beeinträchtigungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 zu vermeiden. Allein daraus zeige sich, dass derartige Beeinträchtigungen nicht von vornherein ausgeschlossen gewesen seien. Sämtliche Auflagen seien in dem Lichte zu sehen, dass ein Genehmigungsverfahren nach § 77 GewO 1994 durchzuführen gewesen wäre. Der Bescheid leide daher an einem wesentlichen Verfahrensmangel und sei in diesem Sinne auch inhaltlich rechtswidrig.

2.3. Das Rechtsstaatsprinzip sei verletzt worden, es bestehe ein Rechtsschutzdefizit. Die Bestimmung des § 31 Abs.6 Oö Bauordnung 1994 stelle auf eine gewerbebehördliche Genehmigung und somit auf ein reguläres gewerbebehördliches Verfahren ab. Eine andere Deutung, wonach damit auch das vereinfachte Verfahren nach § 359b GewO 1994 gemeint sein könnte, hätte zur Folge, dass die Parteienrechte derart eingeschränkt wären, dass bestimmte Einwendungen überhaupt ausgeschlossen wären. Dies wäre eine Verletzung des rechtsstaatlichen Grundsatzes, dass demjenigen, in dessen Rechte (z.B. Nachbarrechte) eingegriffen werde, im Verfahren Parteistellung zukomme.

§ 31 Abs.6 Oö BauO 1994 gehe offensichtlich davon aus, dass die Nachbarn im gewerbebehördlichen Verfahren sehr wohl die Möglichkeit hätten, ihre subjektiven Rechte entsprechend geltend zu machen. Dies könne nur so verstanden werden, dass darin auf ein reguläres gewerbebehördliches Verfahren abgestellt werde. Würde die von der Behörde vertretene Meinung zutreffend sein, würde dies bedeuten, dass weder im gewerbebehördlichen noch im baubehördlichen Verfahren den Nachbarn Parteistellung zukäme. Diese Einschränkung der Parteirechte würde bewirken, dass subjektive Rechte der Nachbarn auch im Rechtsmittelverfahren nicht geltend gemacht werden könnten. Ein derart gravierender Eingriff in das Rechtsschutzsystem würde dem rechtsstaatlichen Prinzip eines effizienten Rechtsschutzes (Artikel 18 B-VG) widerstreiten und stelle zudem eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Gleichheit vor dem Gesetz gemäß Art.7 B-VG und Art. 2 StGG dar, weil eine sachliche Rechtfertigung für eine derart weitgehende Einschränkung der Parteienrechte nicht gegeben sei.

Es liege auch ein Verstoß des Rechts auf ein faires Verfahren gemäß Art.6 MRK vor. Es müsse auf Behördenebene eine wirksame Beschwerdemöglichkeit zugestanden werden. Durch das Vorgehen der Behörde werde dem Berufungswerber zu Unrecht auch eine Sachentscheidung verweigert und dadurch würden die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf eine wirksame Beschwerde gemäß Artikel 13 MRK sowie auf den gesetzlichen Richter gemäß Artikel 83 Abs.2 B-VG verletzt.

Dadurch, dass die Behörde auf die vorgebrachten Beeinträchtigungen, Gefährdungen und unzumutbaren Belästigungen des Berufungswerbers nicht eingegangen sei, habe diese zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert, auf die bei Abwicklung eines ordentlichen Genehmigungsverfahrens eingegangen hätte werden müssen.

2.4. Die Nebenbestimmungen (Auflagen), wonach zum Schutz der durch die GewO 1994 und das ArbeitnehmerInnenschutzgesetz wahrzunehmenden Interessen Aufträge erteilt worden seien, seien unbestimmt und unzureichend, um Beeinträchtigungen der unmittelbar betroffenen Nachbarn hinanzuhalten.

Aus den Aufträgen 12 und 17 die die Lüftungsanlagen bzw. Abluftschächte betreffen würde, ergebe sich eine erheblich Geruchs- und Schadstoffbelästigung. Der Auftrag 9 stelle auf die geplante mechanische Lüftungsanlage unter Hinweis auf einen projektsgemäßen Betrieb ab.

Der Hinweis, Entlüftungsanlagen seien dem Stand der Technik entsprechend einzubauen, sei zu allgemein, sodass aus dem Bescheid die erforderliche Konkretisierung nicht zu entnehmen sei. In den Projektunterlagen seien keine Vorgaben zur Abwendung von Geruchs- und Schadstoffimission vorgesehen, sodass diese keineswegs von vornherein ausgeschlossen werden könnten.

Die medizinische Amtssachverständige berufe sich bei ihren Ausführungen auf die Lärmsituation und führe als Grundlage einen einzigen nächtlichen Ortsaugenschein am 29. August 2008 in der Zeit von 22:25 Uhr bis 23:25 Uhr an. Ein einmaliger Ortsaugenschein im Ausmaß von einer Stunde sei völlig unzureichend, um die Lärmsituation im gegebenen Bereich tatsächlich festzustellen. Im Übrigen werde, was die Lärmsituation betreffe, vom schalltechnischen Projekt der Konsenswerberin vom 30. Juni 2008 ausgegangen. Eine gravierende Belästigung sei durch den Gastgartenlärm, die Lärmsituation innerhalb der Gastronomieräumlichkeiten, den Gesprächslärm der Gäste beim Verlassen des Lokals, den bei Verkaufstätigkeiten entstehenden Lärm sowie den durch das laufende An- und Abfahren bzw. Reversieren der PKWs und auch durch den von LKWs entstehenden Lärm zu erwarten. Diese unzumutbaren Beeinträchtigungen würden zu erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und gravierenden Auswirkungen ua. auf das Schlafverhalten der Nachbarn führen.

Der Berufungswerber habe bereits beantragt, einen medizinischen Amtssachverständigen mit der umfassenden Klärung bezüglich gesundheitsgefährdender Auswirkungen auf den Nachbarn zu beauftragen. Dieser Antrag werde aufrecht erhalten.

Die Aufträge 1. und 4. des bekämpften Bescheides würden sich auf die Errichtung des Parkplatzes eins mit sieben Stellplätzen sowie des Parkplatzes zwei mit zwanzig Stellplätzen beziehen. Die genannte Anzahl an Parkplätzen sei vollkommen ungenügend. Der bloße Hinweis auf die Oö Bautechnikverordnung begründe nicht, wie die Stellplätze im Einzelfall errechnet würden. Es seien auch keine Vorkehrungen für abzustellende Autobusse getroffen worden. Der Parkplatz eins sei mit einem massiven Tor zu versehen und eine entsprechende Lärmschutzwand sei entlang der gesamten Südseite des Grundstückes Nr. ... zu errichten, damit der Lärm, der von dieser Seite der Anlage unmittelbar in die Siedlung der Gemeindestraße dringe, verringert werden könne. Auch diesbezüglich habe die Behörde wesentliche Sachverhaltsfeststellungen wie etwa die Einholung einer Studie bezüglich des zu erwartenden Verkehrsaufkommens unterlassen.

Damit liege ein Verstoß gegen § 37 AVG und damit ein erheblicher Verfahrensmangel vor.

Die belangte Behörde habe Feststellungen unterlassen, wie Gefährdungen bzw. Beeinträchtigungen durch das zu erwartende steigende Verkehrsaufkommen, welches das geplante Vorhaben nach sich ziehen würde, verhindert würden. Durch den durch die Betriebsanlage verursachten Verkehr seien umfangreiche Auswirkungen insbesondere beim Berufungswerber zu erwarten. Die Behörde habe dazu keine Feststellung getroffen und daher gegen § 37 AVG verstoßen.

Bei der Beurteilung des Lärmschutzes sei für den Bereich Lärm kein Amtsachverständiger und auch kein nichtamtlicher Sachverständiger herangezogen worden. Das schalltechnische Projekt vom 30. Juni 2008 beruhe auf einseitigen Annahmen zur Lärmsituation und es werde die Objektivität und Unbefangenheit bei der Erstellung dieses schalltechnischen Projekts in Zweifel gezogen und bestritten. Die entscheidenden Kriterien für die Auswahl einer Methode und für die Verwertung der gewonnen Ergebnissen seien im schalltechnischen Projekt nicht angeführt worden und auch vom Amtssachverständigen des Bezirksbauamtes Wels nicht erörtert worden.

Die im schalltechnischen Projekt vorgeschlagenen Lärmschutzmaßnahmen für die gegenständliche Betriebsanlage seien völlig unzulänglich, die unter Auftrag 14 des Bescheids angeführte Lärmschutzwand sei nicht ausreichend, um die entstehenden Gefährdungen für den Berufungswerber und die angrenzenden Nachbarn abzuwehren. Es sei jedenfalls auch eine Lärmschutzwand entlang der gesamten Südseite des Grundstücks Nr. ....., inklusive eines massiven lärmschutzdämmenden Tores, zu errichten.

Beim schalltechnischen Projekt sei die Messzeit von Freitag, 06.06.2008 ab 13:30 Uhr bis Montag 09.06.2008, 06:00 Uhr, lediglich eine punktuelle Feststellung, die während eines Wochenendes eruiert worden sei, an dem naturgemäß jegliche Schallimmissionen geringer seien, als zu hoch frequentierten Zeiten. Es sei jedenfalls ein Gutachten eines Amtssachverständigen einzuholen. Die Feststellung des Amtssachverständigen vom Bezirksbauamt Wels, dass das Projekt schlüssig und nachvollziehbar ausgearbeitet worden sei, sei nicht ausreichend.

2.5. Der Betrieb des Verkaufsraums sei in seinen Auswirkungen auf die Nachbarn nicht näher präzisiert. Die Behörde habe keine näheren Feststellungen hinsichtlich der Auswirkungen und Beeinträchtigungen getroffen. Auch im medizinischen Gutachten bzw. Schalltechnikprojekt sei dieser nicht berücksichtigt worden. Es sei keine konkrete Betriebszeit für den Verkaufsraum festgelegt worden, der Hinweis, der Verkaufsraum werde innerhalb der Betriebszeiten betrieben, sei nicht ausreichend bestimmt. In der technischen Beschreibung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungsanlage sei auch von einem Verkaufsraum im Kellergeschoss die Rede. Dazu werde im bisherigen Verfahren überhaupt nicht Stellung genommen und auch nicht dazu, wo sich der Zugang zu diesem Verkaufsraum befinde.

Die modifizierten Betriebs- und Sperrzeiten seien mit den lokalen Verhältnissen nicht vereinbar, weil belastende und unzumutbare Auswirkungen unter anderem durch Lärm zu erwarten seien. Naturgemäß sei nach offiziellem Ende der Betriebszeit noch mit einem gewissen Zeitfenster zu rechnen, bis tatsächlich Ruhe im erforderlichen Ausmaß eintreten würde. Welche Zeit hierfür erforderlich sei, habe die Behörde nicht festgestellt und daher auch in dieser Hinsicht wesentliche Sachverhaltsermittlungen unterlassen. Um die Ruhephasen der Nachbarn an Werktagen und Wochenenden zu gewährleisten und keine gesundheitsschädliche Störung des Schlafs zu verursachen, sei eine entsprechende Nachtruhe jedenfalls für die Nachtzeit ab 23:00 Uhr zu verlangen. Demgemäß sei das Ende der Betriebszeit aber mit 22:00 Uhr zu begrenzen. An Sonn- und Feiertagen sei das Ende der Betriebszeit mit 20:00 Uhr festzulegen. Die Betriebszeit für den Gastgarten sei lediglich in der allgemeinen Betriebsbeschreibung der Konsenswerberin angegeben. Im Spruch des Bescheids sei eine Feststellung der Betriebszeit nicht erfolgt. Schon darin liege ein gravierender Verfahrensmangel. Die unterschiedlich festgelegten Betriebszeiten für den Gastgarten sowie für die Gasträume würden gegen § 113 Abs.6 GewO 1994 verstoßen, denn diese seien unzulässig und rechtswidrig. Es sei auch nicht festgestellt worden, ob es sich um einen Gastgarten handle, der im Sinne des

§ 112 Abs.3 1. Satz GewO 1994 an öffentliche Verkehrsflächen angrenze und bei welchem lautes Sprechen, Singen und Musizieren vom Gastgewerbetreibenden untersagt sei, oder ob es sich um einen Gastgarten im Sinne des § 112 Abs.3 2. Satz GewO 1994 handle, wobei die Vorraussetzungen des § 112 Abs.3 1. Satz GewO 1994 ebenfalls zu erfüllen seien. Für den Gastgarten im Sinne der genannten Bestimmungen seien Auflagen zur Lärmreduktion und zum Schutz der Nachbarn vorzusehen. Diesbezüglich habe die Gewerbebehörde keinen näheren Sachverhaltsfeststellungen getroffen und es liege ein weiterer Verfahrensmangel vor.

Es liege mit der Genehmigung der Errichtung des nördlich gelegenen Parkplatzes sowohl ein Verstoß gegen raumordnungsrechtliche als auch gegen naturschutzbehördliche Bestimmungen vor.

Dadurch, dass die Behörde keinen amtlichen Sachverständigen für den Bereich Lärm beigezogen habe, habe sie gegen die Bestimmungen des § 52 AVG verstoßen, die Ausführungen des Amtssachverständigen des Bezirksbauamtes Wels würden sich ausschließlich auf die Stellungnahme des T.. Sachverständigenbüro für technische Akustik SV GmbH L beziehen, die von der Konsenswerberin beauftragt und bezahlt worden sei. Vor allem im Hinblick auf die amtswegige Wahrnehmung des Immissionsschutzes sei die Beiziehung eines amtlichen Sachverständigen nach § 52 AVG unbedingt erforderlich.

In Anbetracht der dargelegten gravierenden negativen Auswirkungen werde vom Berufungswerber daher der Antrag aufrecht erhalten, einen medizinischen Amtssachverständigen mit der Erstellungen eines Gutachtens bezüglich gesundheitsgefährdender Auswirkungen durch Lärm, Geruch und Schadstoffe auf Nachbarn bzw. den Bw und je einen Amtssachverständigen mit der Erstellung eines Lärm- bzw. Schallgutachtens unter Anwendung der ÖAL-Richtlinie Nr. 3 Blatt 1, 7. Ausgabe, 1. März 2008, zur "Beurteilung von Schallimmissionen im Nachbarschaftsbereich" sowie zur Beurteilung der Auswirkungen der Geruchsbelästigungen zu beauftragen. Es werde auch auf die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 3. Oktober 2008 hingewiesen und die darin ausgeführten Äußerungen sowie gestellten Anträge ausdrücklich aufrecht erhalten. Bereits in der erwähnten Stellungnahme habe der Rechtsmittelwerber den Antrag gestellt, das Ansuchen um Erteilung der Gewerbeberechtigung des Antragstellers mangels Vorliegens der gewerberechtlichen Voraussetzungen abzuweisen, in eventu das reguläre Genehmigungsverfahren gemäß § 356 Abs.1 iVm § 77 Abs.1 GewO 1994 einzuleiten.

2.6.  Abschließend wurden die Berufungsanträge gestellt,

-  eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen,

 -  der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass das Ansuchen der K Gastronomie und Handel KG auf behördliche Genehmigung für die Errichtung eines Gasthofes in S, K 55, Grundstücke Nr. ...und..., KG S, abgewiesen wird oder falls diesem Antrag nicht stattgegeben werden sollte

-  der Berufung Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

3. Von der belangten Behörde wurde die Berufung gemeinsam mit dem zugrundeliegenden Verfahrensakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Zu den Berufungsausführungen wurde keine Stellungnahme abgegeben; ein Widerspruch im Grunde des § 67h Abs.1 AVG wurde nicht erhoben.

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus der Aktenlage, weshalb die Durchführung einer mündlichen Verhandlung für nicht erforderlich erachtet wird.

4. Darüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

1. ......

2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden, das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden, statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder in der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage  mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 sowie der gemäß § 77 Abs.3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage. ..... Nachbarn (75 Abs.2) haben keine Parteistellung.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Verordnung Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise, der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung, der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

Nach § 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungs­verfahren zu unterziehen sind, sind gem. Z 1 leg.cit. Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird,

gem. Z 2 leg.cit. Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß

§ 142 Abs. 1 Z 1 GewO 1994, in denen nicht mehr als 100 Fremdenbetten bereitgestellt werden, und gemäß

Z 3 leg.cit. Betriebsanlagen, die sowohl unter Z 1 als auch Z 2 fallen, dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.

4.2. Dem gegenständlichen Verfahren liegt ein Ansuchen der K Gastronomie & Handel KG vom 16.6.2008 zugrunde, worin die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Gastgewerbe-Betriebsanlage in der Art eines Gasthofs mit den wesentlichen Anlageteilen Gastraum, Küche, Heizungs- und Lüftungsanlage, Gastgarten, Gästezimmer und Parkflächen im Standort K .., 4 S, beantragt wird.

Im Grunde dieses Ansuchens wurde von der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung für den 6.10.2008 unter Hinweis auf die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nach § 359b GewO 1994 iVm § 1 Z3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten anberaumt und der berufungsführende Nachbar hiezu nachweislich geladen. Weiters wurde die Anberaumung der mündlichen Verhandlung durch Anschlag bei der Gemeinde S kundgemacht.

Vorweg ist festzustellen, dass die gegenständliche Betriebsanlage nach den Projektsunterlagen zweifelsfrei als eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, in der nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird, anzusehen ist.

Die gastgewerbliche Betriebsanlage weist ein Ausmaß von 62 Verabreichungsplätzen in Gasträumen und 38 Verabreichungsplätzen im Gastgarten sowie 12 Gästebetten auf. Es wurde angegeben und im bekämpften Bescheid auch festgehalten, dass keine Musik gespielt wird.

Von der belangten Behörde wurde das gegenständliche Verfahren sohin zu Recht im vereinfachten Verfahren geführt.

Im vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO 1994 kommt den Nachbarn nicht die Stellung als Partei, sondern nur ein Anhörungsrecht zu. Dieses Anhörungsrecht vermittelt ihnen aber keinen Anspruch auf die Berücksichtigung bestimmter (materieller) Interessen. Lediglich in der Frage ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben sind, kommt den Nachbarn eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu (vgl. VwGH vom 9.10.2002, 2002/04/0130 und die dort zitierte Vorjudikatur).

Die Frage des Umfanges dieser beschränkten Parteistellung wurde vom Verwaltungsgerichtsgerichtshof im Besonderen in Zusammenhang mit der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen ausführlich im Erkenntnis vom 14.11.2007, 2006/04/0132, beantwortet.

Demnach ist bei den in der oben zitierten Verordnung bezeichneten Arten von Betriebsanlagen gemäß § 359b Abs.2 GewO das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchzuführen. Diese Arten von Betriebsanlagen treten zu den in den Ziffern 1 und 2 des § 359b Abs.1 GewO genannten Arten hinzu. Bei den in der Verordnung genannten Betriebsanlagen hat die Behörde nach Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes daher zur Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nicht zusätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 359b Abs.1 Z1 oder Z2 GewO vorliegen. Nachbarn können im Rahmen ihrer eingeschränkten Parteistellung lediglich geltend machen, dass die Voraussetzungen des § 1 Z3 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen nicht vorliegen.

Die Voraussetzungen des § 1 Z3 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen sind dann erfüllt, wenn es sich um eine gastgewerbliche Betriebsanlage mit höchstens 200 Verabreichungsplätzen handelt und in der - wenn überhaupt - nur Hintergrundmusik gespielt wird und in der nicht mehr als 100 Fremdenbetten bereitgestellt werden.

Weil in diesem Verfahren die genannten Voraussetzungen gem. der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen vorliegen (siehe oben), war das Berufungsvorbringen, das über die Klärung der Frage der Anwendbarkeit des vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens hinausgeht, in diesem Verfahren unzulässig. Auf dieses Vorbringen war daher nicht weiter einzugehen.

4.3.         Ein kumulatives Vorliegen der Voraussetzungen der Vermeidung der Gefährdungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des

§ 74 Abs.2 GewO 1994 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a GewO 1994) neben dem Vorhandensein einer geplanten Betriebsfläche von nicht mehr als 800 m² und einer Anschlussleistung von 300 kW, ist - bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Z3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten - entgegen dem Berufungsvorbringen nicht erforderlich (siehe oben).

Der Berufung ist aber beizupflichten, dass eine bloße formale Zuordnung zu

§ 359 b nicht genügt.

Im konkreten Fall hat die belangte Behörde jedoch eine Einzelfallprüfung durchgeführt:

Die Situation auf der Liegenschaft des Berufungswerbers wurde z.B. durch zwei Messpunkte im Schalltechnischen Projekt (RP-3 und RP-3A) erhoben und beurteilt.

Die Abluftführung der Betriebsanlage wurde in den dem bekämpften Feststellungsbescheid zugrundeliegenden Einreichunterlagen dargestellt.

Bei der mündlichen Verhandlung am 6.10.2008 war ein gewerbetechnischer Amtssachverständiger des Bezirksbauamtes Wels und eine Amtsärztin anwesend. Diese haben sich mit dem vorliegenden Projekt und den von den Nachbarn erhobenen Einwendungen auseinandergesetzt.

Demnach sind beim Betrieb des gegenständlichen Gastlokals im bestehenden Genehmigungsumfang und bei Einhaltung der vorgeschriebenen Aufträge keine immissionsrelevanten Auswirkungen für die Nachbarn zu erwarten.

Die durchgeführte Einzelfallprüfung hat ergeben, dass Gefährdungen, Belästigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a), insbesondere (auch) Geruchs- und Schadstoffbelästigungen vermieden werden.    

Zulässig nach der herrschenden Rechtsprechung des VwGH ist die Vorschreibung von erforderlichen Aufträgen zum Schutz der gemäß § 74 Abs 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen geht daher ins Leere.

Soweit das Berufungsvorbringen in diesem Verfahren die Bestimmungen der Oö BauO 1994 ins Treffen führt, ist darauf hinzuweisen, dass bei einem Betriebsanlagengenehmigungsverfahren, also einem Verfahren das auf einem Bundesgesetz beruht,  die Bestimmungen der Oö BauO 1994, eines Landesgesetzes, nicht anzuwenden oder bei der Interpretation der Bestimmungen der Gewerbeordnung zu berücksichtigen sind.

Die Verfassungskonformität des § 359 b Abs 2 GewO wurde z.B. im Erkenntnis des VfGH vom 18. Juni 1996, Zl G 1355/95-16 bestätigt.

4.4. Aus sämtlichen oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Die Berufung ist mit 13,20 Euro zu vergebühren. Ein entsprechender Zahlschein ist dieser Erledigung angeschlossen.

Mag. Bergmayr-Mann

Beschlagwortung:
§ 359b GewO 1994 iVm § 1 Z3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. 850/1994

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 22.09.2009, Zl.: B 388/09-4

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 17.09.2010, Zl.: 2009/04/0280-15