Linz, 03.03.2009

 

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof aus Anlass der Beschwerde der Z A (dzt. wohl in Polen aufhältig), vertreten durch den Verein „A in N“, W, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbe­hördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe des Bezirkshauptmannes von Perg am 30. Oktober 2008 nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 12. Februar 2009 beschlossen:

I.            Die Beschwerde wird mangels eines tauglichen Anfechtungs­gegenstandes als unzulässig zurückgewiesen.

II.        Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bezirks­haupt­mann von Perg) Kosten in Höhe von 271,80 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

§ 67c Abs. 3 AVG; § 83 FPG; § 79a AVG; § 1 UVS-AufwandsersatzVO.

Begründung:

1.1. In ihrer am 11. Dezember 2008 per Telefax beim Oö. Verwaltungssenat eingebrachten und explizit auf Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 88 Abs. 2 des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG) gestützten Beschwerde bringt die Rechtsmittelwerberin vor, dass sie am 30. Oktober 2008 im Zuge ihrer Abschiebung nach Polen durch die seitens der Sicherheitsorgane des Bezirkshauptmannes von Perg vorgenommene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren nach Art. 3 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt worden sei.

Begründend führt sie dazu aus, dass sie eine Staatsangehörige der Russländischen Föderation sei und am 26. August 2008 in Österreich einen Asylantrag gestellt habe, weil sie in Tschetschenien verhaftet, misshandelt, vergewaltigt und mit Rasierklingen gefoltert worden sei. Nachdem ihr Asylantrag am 25. September 2008 als unzulässig zurückgewiesen und im Zuge des Dublin-Verfahrens gleichzeitig ihre Ausweisung nach Polen verfügt worden sei, habe sie dagegen eine Beschwerde an den Asylgerichtshof erhoben. In der Folge habe sie mehrere psychogene Anfälle erlitten, weswegen sie zuletzt am 26. September 2008 auch klinisch behandelt worden sei. Am 30. Oktober 2008 hätten dann gegen 4.00 Uhr früh mehrere Beamte der Fremdenpolizei Perg nach kurzem Klopfen zwecks Durchführung ihrer Abschiebung das Zimmer ihrer bundesbetreuten Unterkunft in Bad Kreuzen betreten. Nachdem sie die Sicherheitsorgane daran gehindert hätten, selbst ihre Habseligkeiten zusammenzupacken, hätten jene einige ihrer Sachen achtlos in Taschen und letztere sogar nach ihr geworfen und ihr dabei befohlen haben, die Wohnung sofort zu räumen und mitzukommen. Aufgrund dieser Vorgangsweise habe sie wiederum einen psychogenen Anfall erlitten, wobei ihr zudem verwehrt worden sei, ihre Medikamente einzunehmen. Vielmehr hätten die Polizeibeamten behauptetet, dass sie sich nur verstelle und sie daher bloß ausgelacht. In der Folge hätten sie ihre beiden Kinder aus der Wohnung gebracht und gedroht, diese alleine abzuschieben, wenn sie nicht sofort ihr unkooperatives Verhalten einstelle. Auf Grund einer Intervention ihrer zwischenzeitlich erschienenen Nachbarin habe sie schließlich zwar ihre Medikamente einnehmen dürfen, doch hätten diese infolge ihrer großen Nervösität nicht gewirkt. Erst auf ihr mehrmaliges Ersuchen hin wurden ihr andere Medikamente gegeben, die jedoch ihren Blutdruck steigen ließen, sodass sie in eine Art Rauschzustand geraten sei. In diesem Zustand sei sie dann nach Polen abgeschoben worden.

Diese Art der Durchführung der Abschiebung erweise sich sohin als grob menschenrechtswidrig, weshalb die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme beantragt.

1.2. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, mit der die Darstellung der Rechtsmittelwerberin bestritten und kostenpflichtige Abweisung der gegenständlichen Beschwerde beantragt werden.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Perg zu GZ Sich40-270-2008 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 12. Februar 2009, zu der als Parteien die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Mag. J R, und Mag. K als Vertreter der belangten Behörde sowie die Zeugen B B, RI M A und J H erschienen sind.

2.1. Im Zuge dieser Verhandlung wurde folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt festgestellt:

Am 30. Oktober 2008 betraten die zweite und die dritte Zeugin mit drei weiteren männlichen Kollegen der Polizeiinspektion P zeitig in der Früh die Wohnung der Beschwerdeführerin, nachdem ihnen diese auf ihr Klopfen hin geöffnet hatte. In der Wohnung befanden sich außer der Rechtsmittelwerberin auch noch ihre beiden minderjährigen Kinder. Der Zweck dieses Einschreitens bestand darin, diese drei Personen zum Flughafen Wien-Schwechat zu verbringen, um dort deren für ca. 10.00 Uhr festgesetzte Abschiebung nach Polen durchzuführen.

Nachdem die Beschwerdeführerin den Ernst der Lage – nämlich ihre unmittelbar bevorstehende Abschiebung – erkannt hatte, musste sich zunächst auf ihr Bett setzen, um zu versuchen, wieder Haltung zu gewinnen und sich damit abfinden zu können. Dabei handelte es sich nach der Aussage der beiden Zeuginnen jedoch keinesfalls um einen Schwäche- oder gar um einen Ohnmachtsanfall. In der Folge begann sie jedoch zu hadern und zu weinen, was auch auf ihre Kinder übergriff, sodass die gesamte Familie von den einschreitenden Beamtinnen und einer Nachbarin, die zwischenzeitlich dazugekommen war, getröstet werden musste. Nach den auch insoweit übereinstimmenden Aussagen der zweiten und der dritten Zeugin wurden diese jedoch keinesfalls daran gehindert, zu ihrer Mutter zu kommen.

Da langsam die Zeit zu drängen begann – insbesondere auch deshalb, weil noch eine amtsärztliche Untersuchung bei der BH Perg hinsichtlich der Flugtauglichkeit der Rechtsmittelwerberin absolviert werden musste – wurde sie aufgefordert, ihre Sachen zu packen. Da sie dieser Anordnung jedoch nur widerstrebend Folge leistete, wurde sie dabei in der Folge von den Sicherheitsorganen unterstützt. In diesem Zusammenhang gaben beide Zeuginnen übereinstimmend an, dass dabei keinesfalls die Sachen der Beschwerdeführerin achtlos in die Taschen oder gar nach ihr geworfen wurden.

Nach etwa einer Stunde konnte die Wohnung schließlich verlassen und die Beschwerdeführerin zur BH Perg verbracht werden.

Die anschließende Untersuchung durch die Amtsärztin verlief ebenso unauffällig wie der Transport zu Flughafen Wien-Schwechat. Ergänzend gaben die zweite und dritte Zeugin übereinstimmend an, dass es der Rechtsmittelwerberin weder zu irgendeinem Zeitpunkt verwehrt wurde, ihre Medikamente einzunehmen, noch dass ihr seitens der Sicherheitsorgane oder der Amtsärztin irgendwelche Arzneimittel verabreicht wurden, erst recht nicht solche, über deren Wirkung sie im Unklaren gelassen worden wäre. Außerdem wurde während der gesamten Amtshandlung nicht – jedenfalls nicht in einer herablassenden oder gar zynischen Weise – gelacht.

 

2.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die übereinstimmenden, glaubwürdigen und jeweils in sich schlüssigen Aussagen der einvernommenen Zeuginnen RI M A und J H; auch die Darstellung des Zeugen B widerspricht dem nur insoweit, als er angab, dass die Beschwerdeführerin am Boden gelegen und bewusstlos gewesen sei. Dies konnte er jedoch nach seinem eigenen Vorbringen nicht selbst wahrnehmen, sondern es handelte sich insoweit nur um die Wiedergabe des subjektiven Eindruckes, den ihm die Wohnungsnachbarin telefonisch mitgeteilt hatte und der in der Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat ebenso wenig verifiziert werden konnte wie das abweichende Vorbringen der Rechtsmittelwerberin selbst, die ohne Angabe von Gründen nicht erschienen ist.

3. Über die vorliegende Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbe­hördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein.

3.1.1. Ausgehend von der Überlegung, dass eine Abschiebung gemäß § 46 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005 (zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 4/2008, im Folgenden: FPG), nach überein­stimmender Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts grundsätzlich als eine derartige Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren ist, jedoch das Rechtsinstitut der Maßnahmenbeschwerde – weil dieser keine aufschiebende Wirkung zukommt – keinen wirksamen Rechtsbehelf i.S.d. Art. 13 EMRK darstellt, hat der Oö. Verwaltungssenat schon mit h. Schriftsatz vom 30. November 2007, Zlen. VwSen-420523/5/Gf/Mu/Ga u.a., einen Antrag auf Aufhebung des § 77 Abs. 5 FPG gestellt.

3.1.2. Mit Beschluss vom 5. März 2008, G 267/07‑3, hat der Verfassungsge­richtshof diesen Antrag als unzulässig zurückgewiesen und dazu begründend ausgeführt, dass "soweit eine Abschiebung überhaupt als Akt unmittelbarer ver­waltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren ist (vgl. dazu VfSlg 13885/1994, 17639/2005), die Möglichkeit zur Erhebung einer Maß­nahmenbeschwerde gemäß Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG verfassungsgesetzlich ver­ankert ist. Einfachgesetzliche Regelungen – wie etwa jene im Fremden­polizei­gesetz 2005 – haben sich stets an der Verfassungsrechtslage zu orientieren. Zudem vermag der Verfassungsgerichtshof die Auffassung des antragstellenden UVS nicht zu teilen, wonach eine Abschiebung – im Falle der Aufhebung der bekämpften Vorschrift – als 'Anwendung unmittelbaren Zwanges' i.S.d. § 7 VVG zu qualifizieren wäre (s. zur insoweit vergleichbaren Vorgängerbestimmung auch VwGH 23.9.1994, 94/02/0139). Hinzu kommt noch, dass damit auch insofern keine Verbesserung des Rechtsschutzes verbunden wäre, als Berufungen gegen die Erlassung von Vollstreckungsverfügungen gemäß § 10 Abs. 3 VVG keine aufschiebende Wirkung zukommt. Angesichts dessen würde durch die vom UVS begehrte Eliminierung des § 77 Abs. 5 FPG aus der Rechtsordnung nicht eine Rechtslage hergestellt, auf die die geltend gemachten Bedenken nicht mehr zuträfen. Das Ziel des Aufhebungsbegehrens wäre sohin durch Aufhebung des § 77 Abs. 5 FPG nicht erreicht." (vgl. S. 7 f dieses Beschlusses).

Daraus scheint hervorzugehen, dass der Verfassungsgerichtshof zum einen die Frage, ob der in Österreich gegen eine Abschiebung bestehende Rechtsschutz im Regelfall den Kriterien der Art. 13 EMRK entspricht, (noch) nicht endgültig beurteilt hat (bzw. aus prozessualen Gründen nicht abschließend beurteilen konnte) und zum anderen offenbar (weiterhin) davon ausgeht, dass eine Abschiebung aus systematisch-theoretischer Sicht grundsätzlich drei unter­schiedliche Gestalten von Rechtssatzformen annehmen kann, nämlich: Im Regelfall jene eines bloßen Vollzugsaktes (= behördliche Umsetzung eines in die subjektive Rechtssphäre des Fremden eingreifenden rechtskräftigen Bescheides), gegen den deshalb kein Rechtsmittel (mehr) besteht (zu bestehen braucht), (wenn und) weil es sich um die bloß ordnungsgemäße faktische Herstellung des Ergebnisses eines bereits abgeschlossenen Verfahrens handelt; ausnahmsweise aber auch jene einer verwaltungsbehördlichen Befehls- und/oder Zwangsgewalt dann, wenn eben derartige Elemente zum ansonsten ordnungsgemäßen Vollzug qualifizierend hinzutreten, sodass als Rechtsbehelf eine Maßnahmenbeschwerde gemäß Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG zulässig ist (vgl. VfSlg 13885/1994; 17639/2005); und schließlich auch jene der Anwendung unmittelbaren Zwanges i.S.d. § 7 VVG, wenn zuvor ausnahms­weise eine förmliche Vollstreckungsverfügung erlassen – und damit gleichzeitig aber auch die Möglichkeit zur Berufung gegen diese nach § 10 VVG eröffnet – wurde (vgl. den entsprechenden Hinweis auf die VwGH-Judikatur im vorzitierten Beschluss vom 5. März 2008, G 267/07-3, S. 8). [Dem gegenüber scheint der Verwaltungsgerichtshof bislang weiterhin auf dem Standpunkt zu stehen, dass die Abschiebung im Regelfall eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbe­hörd­licher Befehls- und Zwangsgewalt darstellt, wenn und soweit nicht zuvor aus­nahms­weise eine förmliche Vollstreckungsverfügung erlassen wurde (vgl. VwGH v. 23. September 1994, Zl. 94/02/0139)]. Nochmals sei aber darauf hingewiesen, dass die Frage, ob damit jeweils dem Rechtsschutzbedürfnis des Art. 13 EMRK überhaupt Rechnung getragen ist – insbesondere in jenen Konstellationen, wo der Gesetzgeber gegen die Abschiebung einen gesonderten Rechtsbehelf, allerdings ohne aufschiebende Wirkung, vorgesehen hat – und Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG gegenüber dem einfachen Gesetzgeber tatsächlich eine stärkere Bindungswirkung entfaltet als Art. 13 EMRK, nach wie vor offen ist.

3.2. Jene zuvor unter 3.1.2. angesprochenen, zu einem ansonsten ordnungsgemäßen Vollzug qualifizierend hinzutretenden Elemente, die einer bloßen Abschiebung den Charakter einer Ausübung von verwaltungsbehördlicher Befehls- und/oder Zwangsgewalt verleihen würden, konnten im vorliegenden Fall aber gerade nicht erwiesen werden.

Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nämlich vorgebracht hat, durch die Sicherheitsorgane daran gehindert worden zu sein, selbst ihre Habseligkeiten zusammenzupacken – wobei jene einige ihrer Sachen achtlos in Taschen und letztere sogar nach ihr geworfen hätten – und ihre Medikamente einzunehmen sowie von den Polizeibeamten ausgelacht und damit bedroht worden zu sein, dass ihre Kinder ohne sie abgeschoben werden, wenn sie nicht umgehend ihr unkooperatives Verhalten einstellt und schließlich, dass ihr Medikamente verabreicht worden seien, die ihren Blutdruck steigen ließen, sodass sie in eine Art Rauschzustand geraten sei, hat sich hiefür weder in der öffentlichen Verhandlung  noch aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt auch nur der geringste Hinweis dafür ergeben, dass ihr Vorbringen auch tatsächlich der Realität entsprach (siehe dazu schon oben, 2.1. und 2.2.) oder ihr gegenüber im Zuge der Amtshandlung am 30. Oktober 2008 in anderer Art und Weise eine rechtswidrige Befehls- oder Zwangsgewalt i.S.d. Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B‑VG ausgeübt worden wäre.

Wenngleich im Ergebnis nicht auszuschließen ist, dass durch das Vorgehen der Sicherheitsorgane hier allenfalls Bestimmungen der Richtlinienverordnung, BGBl.Nr. 266/1993, verletzt wurden, so hatte  der Oö. Verwaltungssenat diesen Aspekt schon deshalb, weil sich die vorliegende Eingabe explizit auf Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 88 Abs. 2 SPG beruft, nicht zu prüfen, da eine solche Beschwerde auf § 89 SPG hätte gestützt werden müssen; eine dementsprechende „Umdeutung zu Gunsten der Rechtsmittelwerberin“ kam aber schon im Hinblick auf die damit jeweils verbundenen Kostenfolgen (vgl. § 88 Abs. 4 und § 89 Abs. 5 SPG) nicht in Betracht.

3.3. Die gegenständliche Beschwerde war daher im Ergebnis gemäß § 67c Abs. 3 AVG mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig zurückzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis waren der belangten Behörde als obsiegender Partei nach § 79a Abs. 1 und 4 AVG i.V.m. § 1 Z. 3 und 4 der (weil insoweit auf den Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde abzustellen ist: im vorliegenden Fall gemäß § 2 der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl.Nr. 456/2008, noch anwendbaren, für die Beschwerdeführerin günstigeren) UVS-Aufwandsersatzverordnung 2003, BGBl.Nr. II 334/2003, Kosten in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageauf­wand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1.      Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2.      Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in einer Höhe von 36 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Dr. Grof

Rechtssatz:

VwSen-420571/24/Gf/Mu/Se vom 3. März 2009:

 

Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG, § 88 Abs. 2 FPG; § 46 FPG; UVS-AufwandsersatzVO:

 

- § 46 FPG: Abschiebung als Zwangsmaßnahme – Zurückweisung wegen Nichterweislichkeit der behaupteten Zwangsausübung aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung vor dem UVS;

- § 89 SPG: Keine Umdeutung in eine Richtlinienbeschwerde, insbesondere im Hinblick auf die gesetzlich normierten Kostenfolgen;

- UVS-AufwandsersatzVO: Anwendbarkeit der zum Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde geltenden Pauschalsätze.