VwSen-550458/4/Wim/Rd/Ps

Linz, 01.04.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der A GmbH, W, vertreten durch W T Rechtsanwälte GmbH vom 25.3.2009 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der O AG betreffend die Lieferung von "Medikamenten-, Labor-, Blut- und Gewebekühl- bzw. -gefriergeräte", zu Recht erkannt:

 

 

Dem Antrag wird insofern stattgegeben, als die Frist für die Einreichung von Angeboten für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens bis 26. Mai 2009 ausgesetzt und die Angebotsöffnung untersagt wird. 

 

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 25.3.2009  hat die A GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf  Nichtigerklärung der Ausschreibung in eventu auf Nichtigerklärung der Ausschreibung in Pkt 2.2.2. der Allgemeinen Ausschreibungs­bestimmungen und/oder Pkt.7 des Leistungsver­zeich­nisses/Gegenstand der Vergabe und/oder Pkt.1 des Technischen Leistungsverzeichnisses/Mindestanforderungen und/oder Pos. 1 des Technischen Leistungsverzeichnisses (Medikamenten- und Laborkühlschrank) und/oder Pkt. 1.1.4. der Vertragsbestimmungen und/oder 1.1.5 der Vertragsbestimmungen und/oder 1.1.9. der Vertragsbestimmungen und/oder 1.1.10. der Vertragsbestimmungen und/oder im vergaberechtswidrigen Zuschlagskriterium "Technische Bewertung" in Pkt.4 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen samt Erläuterungen des Zuschlagskriteriums zu den (Sub)Bewertungskriterien 1,2,4 und 5, gestellt.

Hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurden Anträge, der UVS möge

-        mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens     die Frist für die Einreichung von Angeboten aussetzen und die       Angebotsöffnung untersagen;

-        mittels einstweiliger Verfügung das Vergabeverfahren für die Dauer des          Nachprüfungsverfahrens aussetzen;

-        mittels einstweiliger Verfügung die Frist für die Einreichung von Angeboten    für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens aussetzen;

-        der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des    Nachprüfungsverfahrens die Öffnung der Angebote im     antragsgegenständlichen Vergabeverfahren untersagen,

gestellt.

 

Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  1.200 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass mit Bekannt­machung in der Amtlichen Linzer Zeitung die Auftraggeberin ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Vergabe eines Lieferauftrages betreffend die Lieferung von Kühl- und Tiefkühlvorrichtungen für den Krankenhausbedarf "Medikamenten-, Labor-, Blut- und Gewebekühl- bzw. –gefriergeräte" eingeleitet habe. In der Ausschreibungsunterlage wurden die Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, das Leistungsverzeichnis, die Erläuterung der Zuschlagskriterien, die Vertragsbestimmungen sowie die Kommunikationsdaten festgelegt.

Die Vergabe erfolge gemäß Pkt.4 der Ausschreibungsunterlage (AU) nach dem Bestbieterprinzip ohne Zuschlagserteilung. Als Zuschlagskriterien sollen der Preis und die technische Bewertung, welche mit jeweils 50% gewichtet werden, bei der Bewertung der Angebote herangezogen werden. Gemäß Pkt.3 der AU soll nur jener Bieter Partei der Rahmenvereinbarung werden, der anhand der Zuschlagskriterien das vorläufig am besten bewertete Angebot gelegt habe. Die Rahmenvereinbarung soll für die Dauer von 3 Jahren abgeschlossen werden.

In den Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien finden sich nähere Festlegungen zum Zuschlagskriterium Technische Bewertung, insbesondere werden dort weitere Subkriterien und ein Bewertungsprocedere festgelegt. Die festgelegten Subkriterien seien zusammengefasst intransparent, widersprüchlich und lassen eine Bestbieterermittlung nicht zu. Darüber hinaus sei das festgelegte Bewertungsprocedere (Testablauf) für die (Sub)Bewertungskriterien 1 und 2 nicht hinreichend konkretisiert. Weiters seien die Mindestanforderungen im Leistungsverzeichnis teilweise nicht hinreichend konkretisiert und seien rechtswidrige Vertragsbestimmungen in den Leistungsvertrag aufgenommen worden.

 

Die Antragstellerin möchte sich am Vergabeverfahren beteiligen, weshalb die AU angefordert wurden. Aufgrund der unklaren Leistungsbeschreibung, der Unkalkulierbarkeit der Leistung, der vergaberechtswidrigen Zuschlagskriterien und sonstigen Vergaberechtswidrigkeiten sei eine Angebotslegung aber nicht möglich.

 

Die Antragstellerin sei seit vielen Jahren auf den Großhandel mit gewerblichen Kühl- und Gefriergeräten spezialisiert. Der Vertrieb von Medikamenten-, Labor-, Blut-, Gewebekühl- und –gefriergeräten sei ein wesentlicher Geschäftszweig der Antragstellerin und stelle der gegenständliche Auftrag ein wesentliches Referenzprojekt dar. Die Antragstellerin habe ihr Interesse durch die Anforderung der AU bekundet und sei dieses durch die Stellung eines Antrages auf Nichtigerklärung der Ausschreibung evident. Ein Angebot sei bisher noch nicht gelegt worden, da die AU diskriminierend und rechtswidrig sei sowie insbesondere eine Beurteilung, welche Anforderungen die Auftraggeberin an Angebote stellt, sowie eine Angebotsausarbeitung, welche aus Sicht der Antragstellerin die Chancen auf die Zuschlagserteilung am ehestens sicherstellt, nicht ermögliche.

 

Zum Schaden wurde ausgeführt, dass der Entgang der Gewinnspanne von rund 10% vom Gesamtauftragsvolumen drohe, Kosten für die Angebotslegung von ca.1.210 Euro frustriert sowie Kosten für die anwaltliche Vertretung in Höhe 5.000 Euro angefallen seien; auch würden die entrichteten Pauschalgebühren hinzukommen. Daneben drohe auch der Verlust eines maßgeblichen Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich durch die Ausschreibung, im Besonderen durch Pkt. 2.2.2 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Pkt.7 des Leistungsverzeichnisses/Gegenstand der Vergabe, Pkt.1 des techn. Leistungs­verzeichnisses/Mindestanforderungen, Pos.1 des techn. Leistungsverzeichnisses (Medikamenten- und Laborkühlschrank), Pkt. 1.1.4, 1.1.5, 1.1.9, 1.1.10 der Vertragsbestimmungen sowie das vergaberechtswidrige Zuschlagskriterium "Technische Bewertung" in Pkt.4 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen samt den Erläuterungen der Zuschlagskriterien zu den (Sub)Bewertungskriterien 1,2,4 und 5 generell im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt.

 

 

 

Insbesondere erachte sie sich im Recht auf

-        Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter;

-        Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren           Wettbewerbs entsprechenden Vergabeverfahrens;

-        Durchführung eines Vergabeverfahrens auf Basis vergaberechtskonformer   und unwidersprüchlicher Ausschreibungsunterlagen;

-        Nicht-Verlangen anderer als im Gesetz festgelegter Nachweise der     technischen Leistungsfähigkeit;

-        Festlegung geeigneter, objektiv nachvollziehbarer, konkretisierter und         transparenter Zuschlagskriterien bzw Subkriterien;

-        eindeutige, vollständige und neutrale Beschreibung der Leistung sowie          Unterlassen einer unzulässigen produkt- bzw herstellerbezogenen    Leistungsbeschreibung;

-        gleichermaßen zugänglicher technischer Spezifikationen, die den         Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern;

-        rechtskonforme, eindeutige und umfassende Festlegung der     Vertragsbestimmungen;

-        derartige Beschreibung der Leistung, dass alle für die Erstellung des    Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind;

-        Vergleichbarkeit der Angebote und Ermittlung der Preise ohne Übernahme    nicht kalkulierbarer Risiken;

-        widerspruchslose Ausschreibungsunterlagen bzw eines Leistungsvertrages   entsprechend dem festgelegten Vergabeverfahren (Pkt. 1.1.10 der AU           spricht von einem Rahmenvertrag obwohl ein offenes Verfahren zum     Abschluss einer Rahmenvereinbarung durchgeführt wird);

-        Teilnahme an einem neuerlichen Vergabeverfahren infolge eines allenfalls      gebotenen Widerrufs,

verletzt. 

 

Im Übrigen wurden von der Antragstellerin die Gründe der Rechtswidrigkeiten ausführlich dargelegt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin eingangs auf die Ausführungen im Hauptantrag und hält zusammenfassend hinsichtlich des Ergebnisses der Interessensabwägung fest, dass ein großes öffentliches Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestehe; demgegenüber ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens nicht gegeben sei. Auftraggeberinteressen sowie allfällige Interessen von Mitbietern, die durch die Verzögerung des Vergabeverfahrens geschädigt werden könnten, seien nicht ersichtlich bzw zumindest unbeachtlich. Weiters sei auch kein Dringlichkeitsinteresse an der raschen Durchführung des Vergabeverfahrens erkennbar. Die Interessens­abwägung habe daher zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen, da nur ihre Interessen bei der Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht seien.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die O AG als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

Mit Schreiben vom 30.3.2009 teilte die Auftraggeberin mit, dass die Ausschreibung betreffend die Lieferung von "Medikamenten-, Labor-, Blut- und Gewebekühl- bzw. –gefriergeräte" gemäß § 138 BVergG widerrufen werde, da es Unklarheiten in der Ausschreibungsunterlage gebe. Der Bieterkreis sei in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise verständigt worden.

 

Eine Stellungnahme zur beantragten einstweiligen Verfügung wurde nicht abgegeben.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die O AG ist öffentliche Auftraggeberin iSd des § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 und liegt im Vollziehungsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt.

Vielmehr gab die Auftraggeberin mit Entscheidung vom 30.3.2009 bekannt, dass die gegenständliche Ausschreibung mit Wirkung vom 30.3.2009 widerrufen werde. Durch diese Widerrufsentscheidung wurde das gegenständliche Vergabeverfahren jedoch noch nicht endgültig widerrufen. Dies erfolgt erst durch die Erklärung des Widerrufs, welche naturgemäß noch nicht erfolgen konnte. Dieser Umstand kann jedoch nicht zum Nachteil der Antragstellerin gereichen, weshalb dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung iSd Rechtsschutzes stattzugeben war, zudem die Auftraggeberin die Widerrufsentscheidung noch jederzeit zurücknehmen und somit das Vergabeverfahren fortführen könnte.

 

Die Dauer der Aussetzung der Frist für die Einreichung von Angeboten bzw die Untersagung der Angebotsöffnung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm
§ 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Durch die angeordneten Maßnahmen ist die Auftraggeberin nicht gehindert, wie von ihr offenbar beabsichtigt, den Widerruf des Vergabeverfahrens weiter zu betreiben.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar. 

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr.  Leopold Wimmer