Linz, 06.03.2009
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der Y K, R, vertreten durch Dr. P F, Rechtsanwalt in T, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Urfahr-Umgebung vom 11. März 2008, Zl. SanRB 96-68-2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG (BGBl I Nr. 13/2006 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 121/2008) zu Recht erkannt:
I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; § 66 Abs 1 VStG, § 71 Abs 3 LMSVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben es als gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellte verantwortlich Beauftragte und somit strafrechtlich Verantwortliche der Firma U Handelsgesellschaft m.b.H. & Co. KG, T, zu vertreten, dass in der U-Filiale in G anlässlich einer lebensmittelpolizeilichen Kontrolle am 17.07.2007 um 14:31 Uhr 179 Gramm "Haschee" in Verkehr gebracht wurden, welche Geruchs- und Geschmacksfehler (unrein, alt) und einen sehr hohen Keimgehalt (mesophile aerobe Keime 270 Mio. KBE/g und Milchsäurebakterien 16 Mio. KBE/g) aufwiesen, wodurch die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet wurde.
Die Probe war für den menschlichen Verzehr ungeeignet, daher als nicht sicher zu beurteilen und unterliegt somit dem Verbot des Inverkehrbringens."
Dadurch erachtete die belangte Behörde den § 90 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 1 Z 1 sowie § 5 Abs 5 Z 2 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSVG, BGBl Nr. 13/2006 idgF als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung nach dem Strafrahmen des § 90 Abs 1 LMSVG eine Geldstrafe von 200 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat die belangte Behörde 20 Euro (10 % der Geldstrafe) und als Ersatz der Lebensmitteluntersuchungskosten 205 Euro vorgeschrieben.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin zu Händen ihres Rechtsvertreters am 18. März 2008 zugestellt worden ist, richtet sich die am 2. April 2008 noch rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 1. April 2008, mit der in der Hauptsache die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise die Anwendung des § 21 VStG angestrebt wird.
2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Gang des Verfahrens und wesentliche S a c h v e r h a l t :
2.1. Mit Strafverfügung vom 8. Oktober 2007 hat die belangte Behörde der Bwin zu Händen ihres Rechtsvertreters die Tat genau so wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet. In dem dagegen rechtzeitig eingebrachten Einspruch brachte die Bwin vor, dass in der gegenständlichen Filiale die Hascheeproduktion bzw der Verkauf nach dem Vorfall unverzüglich eingestellt worden wäre, weshalb die Verhängung einer Geldstrafe weder aus spezial- noch generalpräventiven Gründen notwendig erschiene. Am Tag der Beanstandung hätte extrem heißes Wetter geherrscht. Die Bwin wäre eine besonders gewissenhafte und verantwortungsvolle Mitarbeiterin und weise bisher keine verwaltungsrechtlichen Übertretungen von lebensmittelrechtlichen Vorschriften auf. Selbst wenn ihr ein persönliches Verschulden zur Laste gelegt werden könnte, stellte es sich nur als geringfügig iSd § 21 VStG dar. Auch die Folgen wären als unbedeutend anzusehen.
Die belangte Behörde hat in weiterer Folge das angefochtenen Straferkenntnis vom 11. März 2008 erlassen und begründend ausgeführt, dass der maßgebliche Sachverhalt durch die Kontrolle des Lebensmittelaufsichtsorgans vom 17. Juli 2007 und die Lebensmitteluntersuchung der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit (AGES) zweifelsfrei erwiesen sei.
Zum Verschulden geht die belangte Behörde unter Hinweis auf § 5 VStG von Fahrlässigkeit aus. Sie stellt fest, dass ein sog. "Durchrutscher" keinen Entlastungs-, Schuldausschließungs- bzw Milderungsgrund darstelle. Auch das extrem heiße Wetter könne nicht vom Verschulden befreien. Tatsache sei der sehr hohe Keimgehalt laut Gutachten der AGES (aerobe mesophile Gesamtkeimzahl von 270 Mio KBE/g und Milchsäurebakterien von 16 Mio KBE/g). Die Richtwerte lägen jeweils nur bei 5 Mio KBE/g. Eine 54-fache sowie mehr als dreifache Überschreitung des Richtwertes könne nicht bagatellisiert werden. Auch bei Einstellung des Verkaufs von Haschee müsse auf andere Produkte wie Faschiertes oder Grillfleisch Bedacht genommen werden, weshalb sehr wohl bei der Verhängung einer Strafe von präventive Gründe ausgegangen werden könne. Die Rechtfertigung der Bwin sei nicht geeignet gewesen, sie von Verantwortung bzw vom Verschulden zu befreien.
2.2. Die Berufung rügt zunächst die Verletzung von Verfahrenvorschriften. Die Bwin verweist dabei auf die Ausführungen im Einspruch. Am vorfallsgegenständlichen Tag herrschte extrem heißes Wetter und hätten darüber hinaus die Kühlsysteme in der Filiale nicht einwandfrei funktioniert, obwohl die entsprechenden Vorrichtungen ordnungsgemäß eingestellt gewesen wären. So wäre es etwa zu einer erhöhten Kerntemperatur bei Putenfleisch trotz ordnungsgemäß eingestellter Kühlvitrine gekommen. Es sei davon auszugehen, dass das für das Haschee verarbeitete Fleisch auf Grund überhöhter Temperatur einen entsprechenden Qualitätsverlust erlitten habe.
Zum Beweis sei die Parteieneinvernahme beantragt worden, in der die Bwin die Probleme mit der Lagerung von Fleischprodukten ausführlich hätte darlegen können. Durch die Unterlassung der Parteieneinvernahme leide das Verfahren an einem wesentlichen Verfahrensmangel, weshalb eine ergänzende Einvernahme der Bwin unabdingbar wäre.
Unter unrichtiger rechtlicher Beurteilung rügt die Berufung, dass die Argumentation der belangten Behörde, dass auch auf andere Produkte wie Faschiertes, Grillfleisch etc. Bedacht zu nehmen wäre, nicht nachvollziehbar sei, weil solche Produkte anlässlich der Kontrolle nicht beanstandet wurden. Weiters wird auf den § 21 VStG Bezug genommen und dessen Nichtanwendung kritisiert, obwohl die Voraussetzungen vorgelegen wären. Auf die Frage der Geringfügigkeit des Verschuldens sei die belangte Behörde mit keinem Satz eingegangen.
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage auf Grund von rechtlichen Überlegungen aufzuheben ist.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 90 Abs 1 Z 1 LMSVG begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen,
wer Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung in Verkehr bringt.
Gemäß § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die nicht sicher gemäß Art 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, in Verkehr zu bringen.
Nach § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG sind Lebensmittel für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist.
4.2. Was unter Inverkehrbringen zu verstehen ist, ergibt sich aus der Begriffsbestimmung nach § 3 Z 9 LMSVG, die zunächst grundsätzlich auf den Art 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 verweist.
Nach dem Art 3 Z 8 der EG-BasisVO, das ist die Verordnung (EG) 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl 2020 L 31 idF ABl 2003 L 245 und ABl 2006 L 100), bezeichnet der Ausdruck "Inverkehrbringen" das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jede andere Form der Weitergabe, gleichgültig ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst.
Im Absatz 2 des § 3 Z 9 LMSVG wird davon abweichend bei ursprünglich auf Grund des Lebensmittelgesetzes 1975 erlassenen Verordnungen (wie im früher geltenden § 1 Abs 2 LMG 1975) angeordnet, dass als Inverkehrbringen auch das Gewinnen, Herstellen, Behandeln, Einführen, Lagern, Verpacken, Bezeichnen, Feilhalten, Ankündigen, Werben, Verkaufen, jedes sonstige Überlassen und das Verwenden für andere, sofern es zu Erwerbszwecken oder für Zwecke der Gemeinschaftsversorgung geschieht, zu verstehen ist. Bei Beurteilung einer Ware ist jedoch auch zu berücksichtigen, ob sich ihre etwaige den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechende Beschaffenheit bloß aus der Besonderheit jener Phase des Inverkehrbringens ergibt, aus der sie stammt. Ein Inverkehrbringen liegt nicht vor, wenn sichergestellt ist, dass die Ware in ihrer den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt. Die Befugnisse der Aufsichtsorgane gemäß §§ 35, 39 und 41 LMSVG bleiben davon unberührt.
Das LMSVG kennt demnach zwei teilweise verschiedene Begriffe des Inverkehrbringens, wobei grundsätzlich der engere Begriff nach der EG-BasisVO anzuwenden ist. Für die auf Grund des Lebensmittelgesetzes 1975 erlassenen Verordnungen (zu deren Weitergeltung vgl § 98 Abs 1 LMSVG) gilt der alte Begriff des § 1 Abs 2 LMG 1975 weiter (vgl Blass ua, LMR3 § 3 LMSVG Rz 35).
4.3. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:
1. die als erwiesen angenommene Tat;
2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;
3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;
4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;
5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, [2004], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Indivi-dualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1522).
4.4. Im gegenständlich Fall mangelt es dem von der belangten Behörde formulierten Vorwurf an der nach dem § 44a Z 1 VStG notwendigen Bestimmtheit. Weder aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses noch aus der Strafverfügung vom 8. Oktober 2007, die nach der Aktenlage die erste Verfolgungshandlung der belangten Strafbehörde darstellte, geht mit der gebotenen Deutlichkeit hervor, welche Tathandlung der Bwin in Form einer Handlung und/oder Unterlassung zur Last gelegt worden ist. Es ist nur ganz allgemein und auch in sich widersprüchlich davon die Rede, dass "anlässlich einer lebensmittelpolizeilichen Kontrolle am 17.07.2007 um 14.31 Uhr" 179 Gramm Haschee in Verkehr gebracht wurden. Das Inverkehrbringen wird wohl kaum genau im angeführten Zeitpunkt der Kontrolle erfolgt sein, sondern muss schon zuvor stattgefunden haben und bei der Kontrolle vorgefunden worden sein. Es wurde auch entgegen den Anforderungen in der Judikatur mit keinem einzigen Hinweis konkretisiert.
Nach der schon seit den 80er Jahren herrschenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Strafbehörde im Spruch des Straferkenntnisses zu konkretisieren, worin das Inverkehrbringen bestanden habe bzw durch welche Vorgangsweise die Inverkehrsetzung geschehen sein soll (vgl aus der ständigen Rechtsprechung VwGH 19.04.1982, Zl. 1339/79; VwGH 21.02.1983, Zl. 81/10/0046; VwGH 15.6.1987, 87/10/0020; VwGH 4.9.1995, 94/10/0150; VwGH 17.3.1997, 93/10/0066; VwGH 18.10.1999, Zl. 98/10/0004).
Das angefochtene Straferkenntnis enthält nicht einmal in der Begründung eine derartige Konkretisierung. Dass vom Lebensmittelaufsichtsorgan eine Probe in der U Filiale in G entnommen wurde, kann eine deutliche Umschreibung des im konkreten Fall stattgefundenen Inverkehrbringens nicht ersetzen. Die allgemein gehaltene Spruchfassung, die Bwin habe zu verantworten, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt ein Lebensmittel mit Geruchs- und Geschmacksfehlern in Verkehr gebracht wurde, lässt sämtliche konkreten Sachverhaltselemente unerwähnt, die den Vorwurf seines fahrlässigen Verhaltens erst ausmachen könnten.
Gemäß § 90 Abs 7 LMSVG ist die Verfolgung einer Person wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 90 Abs 1 bis 4 leg.cit. unzulässig, wenn gegen sie binnen Jahresfrist keine Verfolgungshandlung vorgenommen wurde.
Da aus der Aktenlage keine ausreichende Verfolgungshandlung erkennbar und die Tatzeit mit 17. Juli 2007 um 14.31 Uhr angegeben worden ist, geht der erkennende Verwaltungssenat von der mittlerweile längst eingetretenen Verfolgungsverjährung aus.
5. Es war daher aus Anlass der Berufung das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren schon im Hinblick auf die eingetretene Verfolgungsverjährung gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen, ohne dass auf die Ausführungen der Berufung näher eingegangen werden musste.
Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens und gemäß § 71 Abs 3 LMSVG ebenso die Verpflichtung zum Ersatz der Kosten der Untersuchung an die AGES, zumal auch insofern ein Straferkenntnis und damit eine Verurteilung voraussetzt wird.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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