VwSen-251775/22/Py/Ba

Linz, 12.03.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn M K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G A, H, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. März 2008, GZ: 19745/2006 BzVA, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Februar 2009, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu lauten hat:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen berufenes Organ der Firma S E G GmbH, G, L, zu verantworten, dass von dieser in der weiteren Betriebsstätte in L, Z, Lokal D V, die nachfolgend angeführten ungarischen Staatsbürgerinnen als Animierdamen und Massörinnen beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde:

1. K E, geb., von 15.5.2006 bis 26.7.2006

2. S E, geb. , von 6.3.2006 bis 26.7.2006,

3. A K Z, geb., von 18.5.2006 bis 26.7.2006."

II. Für das Berufungsverfahren ist hinsichtlich des Tatvorwurfes zu Faktum 2 ein Kostenbeitrag in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, somit 200 Euro, zu leisten, hinsichtlich der übrigen Fakten (1 und 3) ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. März 2008, GZ: 19745/2006 BzVA, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975, drei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma S E G GmbH, G, L, zu verantworten, dass von dieser in der weiteren Betriebsstätte in L, Z, Lokal D V, von 06.03.2006 bis 26.07.2006, die nachfolgend angeführten ungarischen Staatsbürgerinnen als Animierdamen und Massörinnen ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden:

1. K E, geboren ,

2. S E, geboren ,

3. A K Z, geboren ."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung nach Durchführung des Beweisverfahrens in objektiver Hinsicht erfüllt ist. Ein Schuldentlastungsbeweis sei dem Bw nicht gelungen, weshalb auch die subjektive Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei. Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe vorlagen und die Behörde – mangels Angaben durch den Bw – von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 3.000 Euro sowie dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgehe.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass die Einvernahme der im Straferkenntnis genannten Ausländerinnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat beantragt werde. Der Bw habe im erstinstanzlichen Verfahren bereits darauf hingewiesen, dass ein Selbstständigkeit und damit der Ausschluss der Arbeitnehmerähnlichkeit vorliege, da die Ausländerinnen jeweils Steuern gemäß § 99 Einkommenssteuergesetz bezahlen. Dies würde aus der beantragten Beischaffung der diesbezüglichen Akten des Finanzamtes Linz hervorgehen. Zur Beurteilung, ob Arbeitnehmerähnlichkeit vorliege, komme es ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist, oder ob darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliege. Der Bw habe bereits in seiner Rechtfertigung vom 18.10.2006 darauf hingewiesen, dass die Ausländerinnen nicht irgendwelchen Weisungen des Bw unterlagen. Soweit die Behörde davon ausgehe, dass seitens der Geschäftsleitung eine aufreizende Kleidung "erwünscht" sei, so sei dies nicht als Weisung zu verstehen. Der bekämpfte Bescheid würde auch keine Feststellungen darüber enthalten, welches Einkommen die Ausländerinnen tatsächlich beziehen, um beurteilen zu können, ob diese wirtschaftlich unselbstständig sind oder nicht. Der Umstand, dass die Ausländerinnen eine Provision in Höhe von 85 Euro für eine halbe Stunde Massage beziehen würden, hätte vielmehr den Schluss zugelassen, dass diese über ein beträchtliches Einkommen verfügen und keine Rede davon sein kann, dass dies in irgend einer Form wirtschaftlich abhängig sind. Dies gelte umso mehr, als ein Bezug der erzielten Einnahmenshöhe zum Durchschnittseinkommen im Heimatland der Ausländerinnen anzustellen gewesen wäre. Jedenfalls liege kein Verschulden des Bw vor. Zudem wird ein Lohnzettel des Bw vorgelegt, aus dem ein monatliches Nettoeinkommen als Kellner in Höhe von 1.240,62 Euro hervorgeht.

3. Mit Schreiben vom 7. April 2008 hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Februar 2009. An dieser haben der Rechtsvertreter des Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeuge bzw. Zeuginnen wurden Herr M R, der im verfahrensgegenständlichen Etablissement als Kellner tätig war, die beiden im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen E K und E S sowie eine an der gegenständlichen Kontrolle beteiligte Beamtin der KIAB einvernommen. Für die ausländische Staatsangehörige A lag dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine ladungsfähige Adresse vor. Zur Befragung der beiden ungarischen Zeuginnen wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S E G GmbH, G, L. Diese betreibt am Standort L, Z, das Nachtlokal "D V", das von Montag bis Samstag in der Zeit von 20.00 Uhr bis 4.00 Uhr geöffnet ist.

Im Lokal befindet sich ein Barbereich mit einer Tanzmöglichkeit sowie zwei abgetrennte Separees, in denen Damen "Handmassagen" an Kunden durchführen, bis diese zum Höhepunkt gelangen. Die dafür von den Kunden zu entrichtenden Preise sind vom Unternehmen vorgegeben und betragen 85 Euro für eine halbe Stunde und 150 Euro für eine Stunde "Handmassage". Die Kunden bezahlen dafür beim Kellner, der den Damen ihren Anteil sowie eine Provision für die von ihnen mit den Kunden konsumierten Getränken nach Dienstschluss auszahlt.

Die Damen müssen im Lokal aufreizende Kleidung tragen und geschminkt sein. Die Straßenkleidung sowie persönliche Utensilien und Wertsachen der Damen werden in einer Garderobe hinter der Bar aufbewahrt. Vom Lokal werden den Damen Handtücher zur Verfügung gestellt, ob sie für Kondome und Massageöl selbst aufkommen müssen, konnte im Verfahren nicht zweifelsfrei festgestellt werden.

Die Damen, denen vom Unternehmen des Bw auch eine Unterkunft zur Verfügung gestellt wird, müssen dem Kellner mitteilen, falls sie nicht zur Arbeit erscheinen.

In diesem Lokal waren die ungarischen Staatsangehörigen

1. E K, geboren , in der Zeit von 15.5.2006 bis 26.7.2006,

2. E S, geboren , in der Zeit von 6.3.2006 bis 26.7.2006 und

3. K Z A, geboren , in der Zeit von 18.5.2006 bis 26.7.2006

als Animierdamen und Massörinnen beschäftigt. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen lagen für diese Beschäftigungen nicht vor.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Februar 2009. Darin haben die beiden zur Verhandlung erschienen ausländischen Zeuginnen ihre Angaben, wie sie bereits anlässlich der Kontrolle am 26.7.2006 von ihnen gemacht wurden, im Wesentlichen bestätigt. Hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen über die Vorgaben, unter denen die Damen im Nachtklub "D V" arbeiten durften, wurde daher auf deren übereinstimmende und glaubwürdige Aussagen in der mündlichen Verhandlung zurück gegriffen. In Ihren Aussagen wichen die Damen lediglich hinsichtlich der Beistellung von Kondomen und Massageöl von ihrer Aussage anlässlich der Kontrolle ab, weshalb dazu keine zweifelsfreien Sachverhaltsfeststellungen getroffen werden konnten.

Im Gegensatz zu diesen beiden Zeuginnen vermittelte der einvernommene Kellner des Lokals einen wenig glaubwürdigen und instruierten Eindruck, auch wenn er nach eigenen Angaben nicht mehr für das vom Bw vertretene Unternehmen tätig ist. Der Zeuge R bestätigte lediglich, dass die Handtücher den Damen vom Lokal zur Verfügung gestellt wurden und diese "Bescheid gesagt haben", wenn sie nicht kommen konnten, das "wollte ich wissen, wenn ein bestimmter Gast z.B. nach einer Dame fragt, damit ich Auskunft geben kann" (vgl. Tonbandprotokoll S.2). Der Zeuge gab hinsichtlich der Abrechnung mit Kreditkarten auch an, er "habe eine Losung gehabt hinsichtlich der Getränke die ich die ganze Nacht eingenommen habe am Tagesende und es ist in der Früh dann abgerechnet worden mit den Damen" (TBP S. 2), wobei er später wenig glaubwürdig und entgegen der Verantwortung der Damen angibt, dass diese keine Beteiligung am Getränkeumsatz erhielten. Insgesamt stellte sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt aufgrund der eindeutigen Aussagen der beiden ausländischen Zeuginnen in der nunmehr festgehaltenen Form für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates nachvollziehbar und glaubwürdig dar.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Es steht unbestritten fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S E G GmbH für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.3. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 leg.cit. ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs.2 AuslBG in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. VwGH vom 15. September 2004, Zl. 2001/09/0122).

Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen und sich daher in einer Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Dabei ist der "Arbeitnehmerähnliche" jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Die wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen der Tätigwerdende als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl. VwGH vom 29.1.2009, Zl. 2007/09/0368). Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird eine Tätigkeit als Prostituierte – oder wie im gegenständlichen Fall als Massörin - und Animierdame in einem Barbetrieb oder Nachtklub in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. VwGH vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0157 mwN).

Im gegenständlichen Fall traten keine Merkmale hervor, die einer solchen Deutung entgegenstehen. Vielmehr wurde das Vorliegen einer wirtschaftlichen und organisatorischen Eingliederung der Damen in die Betriebsorganisation des vom Bw vertretenen Unternehmens bestätigt. Mit Erkenntnis vom 14.11.2002, Zl. 99/09/0167, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass für den Fall, dass eine ausländische Arbeitnehmerin bei der Ausübung ihrer Tätigkeit als Prostituierte an die Weisungen ihres Arbeitgebers hinsichtlich der Festsetzung der Preise und der verpflichtenden Benützung von Kondomen bei Ausführung des Geschlechtsverkehrs gebunden ist und sie den Arbeitgeber bestimmte Beträge für die Bereitstellung der Räumlichkeiten abzuliefern hat, vom Vorliegen eines zumindest arbeitnehmerähnlichen (und damit nach dem AuslBG bewilligungspflichtigen) Beschäftigungsverhältnisses der Ausländerin im Sinn des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG auszugehen ist.

Im vorliegend Fall spricht die Beteiligung der Damen am Getränkekonsum, die preislichen Vorgaben hinsichtlich der "Massagen", die Verpflichtung zur Anwesenheit während der Öffnungszeiten bzw. Abwesenheiten zu melden, aufreizende Kleidung und Make up zu verwenden ebenso gegen eine selbstständige Tätigkeit wie die im Lokal herrschenden Zahlungsmodalitäten. Vielmehr zeigt sich dadurch eine starke organisatorische und wirtschaftliche Verknüpfung mit dem Betrieb des Bw. Auch ist kein Anhaltspunkt hervorgekommen, dass sie über eine eigene Betriebsstätte verfügt hätten, was ebenso wie der vorgegebene Ort der Arbeitsleistung (Barbereich bzw. Separee) als weiterer Hinweis auf unselbstständige Tätigkeit zu werten ist. Dazu darf auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden, wonach bei Animierdamen, die für von Gästen spendierte Getränke, die sie selbst konsumieren, Provisionen erhalten, von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit auszugehen ist, die die Annahme von arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnissen rechtfertigen (vgl. VwGH 18.12.1998, Zl. 98/09/0281).

An der rechtlichen Beurteilung der festgestellten Tätigkeit vermag die Höhe des durch die Damen erzielten Einkommens – im Gegensatz zum Durchschnittseinkommen in ihren Heimatländern – ebenso wenig zu ändern, wie ein Steuerabzug gemäß § 99 EStG in besonderen Fällen. Da das diesbezügliche Vorbringen vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht in Zweifel gezogen wird, konnte die beantragte Beischaffung der Steuerakte unterbleiben. Auch aus dem Umstand, dass es seitens des Bw keine konkreten Anweisungen über die von den Damen zu erbringenden Tätigkeiten gegeben hat, kann für das Vorbringen des Bw nichts gewonnen werden. Vielmehr ist es für das Dienstleistungsgewerbe geradezu typisch, dass dort beschäftigte Arbeitnehmer im Rahmen des Unternehmensgegenstandes des sie beschäftigenden Unternehmens unmittelbar den Aufträgen der Kunden des Unternehmens entsprechen.

Aus den festgestellten Sachverhaltsmerkmalen hinsichtlich der Aspekte der Tätigkeit der Ausländerinnen und ihrer wirtschaftlichen und organisatorischen Einbindung in die Betriebsablaufe ist daher zweifelsfrei erschließbar, dass sich die Ausländerinnen wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befanden, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist; auch lag eine persönliche Abhängigkeit jedenfalls vor, weshalb sich als Gesamtbild im vorliegenden Fall eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung der Ausländerinnen durch das vom Bw vertretene Unternehmen nach Maßgabe des AuslBG ergibt.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.

Allerdings war der von der Erstbehörde in ihren Spruch festgehaltene Tatzeitraum hinsichtlich der Beschäftigung von Frau K (Faktum 1) und Frau A (Faktum 3) aufgrund deren Angaben wie nunmehr im Spruch festgehalten einzuschränken. Lediglich Frau S gab anlässlich ihrer Befragung an, dass sie seit 6. März 2006 im Unternehmen des Bw tätig war. Sowohl Frau K als auch Frau A führten in den mit ihnen aufgenommenen Personenblättern einen geringeren, Beschäftigungszeitraum an, weshalb die von der Erstbehörde hinsichtlich dieser beiden Ausländerinnen genannten Tatzeiträume entsprechend deren Angaben einzuschränken waren.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Es wäre daher jedenfalls Aufgabe des Bw gewesen, sich vor Aufnahme der Tätigkeit durch die Ausländerinnen bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage und die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung unter den konkreten Umständen zu erkundigen. Auch der Umstand, dass die Ausländerinnen als Selbstständige beim Finanzamt angemeldet waren, vermag den Bw nicht zu entlasten, da es sich bei der steuerrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit um eine vollkommene eigenständige Rechtsmaterie handelt, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist. Auch konnte der Bw nicht darlegen, inwiefern er in seinem Unternehmen ein hinreichendes Kontrollsystem eingerichtet hat, mit dem gewährleistet sein konnte, dass Übertretungen der Bestimmungen des AuslBG hintan gehalten werden.

Das Vorliegen eines subjektiven Verschuldens an den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen konnte daher vom Bw nicht entkräftet werden.

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass seitens der belangten Behörde die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung der drei ausländischen Staatsangehörigen verhängt wurde. Zwar ist als mildernd die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens zu werten, erschwerend ist jedoch der – nach wie vor – lange Beschäftigungszeitraum, der dem Bw vorzuwerfen ist, der zudem nur aufgrund der durchgeführten Kontrolle unterbrochen wurde. Selbst im Hinblick auf die nunmehr vom Bw nachgewiesenen geringeren Einkommensverhältnisse sprechen daher sowohl general- als auch spezialpräventive Gründe gegen eine Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängten Mindeststrafe, zumal ein Überwiegen von Milderungsgründen nicht festgestellt werden kann. Ebenso ist von einem Vorgehen nach § 21 VStG abzusehen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Da der von der Erstbehörde vorgeworfene Tatzeitraum hinsichtlich des Faktums 1 und 3 einzuschränken war, entfällt hinsichtlich dieser Tatvorwürfe gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Berufungsverfahrens (vgl. VwGH v. 17.5.1991, Zl. 90/06/0092). Da hinsichtlich des Tatvorwurfes zu Faktum 2 der Berufung keine Folge gegeben wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Kostenbeitrag in Höhe von 20% der von der Erstbehörde verhängten Strafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 16. Juni 2009, Zl.: B 598/09-5