Linz, 12.03.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn M K, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. G A, H, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. März 2008, GZ: 0012880/2006 BzVA, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Februar 2009, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich des Tatvorwurfs zu Faktum 5 (richtig: 6), nämlich der unberechtigten Beschäftigung der bulgarischen Staatsangehörigen M E, Folge gegeben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Hinsichtlich der übrigen Fakten wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
II. Zu Faktum 5 (richtig: 6) entfällt die Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens. Hinsichtlich der übrigen Fakten hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, insgesamt somit 2.400 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
4. März 2008, GZ: 0012880/2006 BzVA, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975, sieben Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 1.400 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma S E G GmbH, G, L, zu verantworten, dass von dieser in der weiteren Betriebsstätte E, L, V O, zumindest am 23.05.2006 die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürgerinnen, die über keinen entsprechenden Aufenthaltstitel verfügten, als Prostituierte beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde:
1. B M, geboren , rumänische Staatsangehörige, unstet,
1. N N A, geboren , rumänische Staatsangehörige, unstet,
2. Z L, geboren, rumänische Staatsangehörige, unstet,
3. L C C, geboren , rumänische Staatsangehörige, unstet,
4. S D, geboren , rumänische Staatsangehörige, unstet,
5. E M, geboren , bulgarische Staatsangehörige, unstet und
6. V C M, geboren , rumänische Staatsangehörige, unstet."
2. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass am 23. Mai 2006 im Lokal O 7 Damen bei der Arbeit als Prostituierte bzw. Animierdamen betreten wurden, die alle weder über einen gültigen Aufenthaltstitel noch eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für eine legale Beschäftigung in Österreich verfügten. Die Behörde kam zum Ergebnis, dass die Ausländerinnen sowohl wirtschaftlich als auch organisatorisch in den Betrieb des Lokales eingebunden waren, da auf Grund der vorgegebenen Arbeitszeit die Damen keiner anderen Beschäftigung mehr nachgehen konnten, sodass Selbstständigkeit verneint werden müsse. Außerdem würden die Damen lediglich 50 % des Lohnes erhalten, da der Rest an das Lokal weitergegeben werden müsse. Da Selbstständigkeit auszuschließen war und von einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis ausgegangen werden müsse, liege in den von der Polizei angezeigten Fällen eine unerlaubte Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor. Als Verantwortlicher für die Betriebsstätte habe der Bw solche Maßnahmen zu ergreifen, die unter normalen Umständen eine Übertretung von Bestimmungen des AuslBG verhindern. Diesbezüglich habe der Bw fahrlässig gehandelt.
Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe gewertet wurden und bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen des Bw in Höhe von 845 Euro sowie keinen Sorgepflichten ausgegangen werde.
3. Mit Schreiben vom 7. April 2008 hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am
26. Februar 2009. An dieser nahmen der Rechtsvertreter des Bw sowie eine Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teil. Als Zeugen wurden die bulgarische Staatsangehörige M E sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Polizeibeamter einvernommen. Die übrigen im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen konnten zur Berufungsverhandlung mangels Vorliegen einer Zustelladresse nicht geladen werden, Frau N leistete der an sie gerichteten Ladung unentschuldigt keine Folge.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S E G GmbH, G, L, die unter der Adresse E, L, das Bordell "V O" betreibt.
Am 23. Mai 2006 wurden die rumänischen Staatsangehörigen
- B M, geboren
- N N A, geboren
- Z L, geboren
- L C C, geboren
- S D, geboren
- V C, geboren
im Bordell "V O" zu Animationszwecke bzw. als Prostituierte beschäftigt. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor. Im Unternehmen des Bw ist kein wirksames Kontrollsystem zur Hintanhaltung von Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingerichtet.
Den Ausländerinnen wurde im Bordell von dem vom Bw vertretenen Unternehmen Zimmer zur Ausübung der Prostitution und zu Wohnzwecken zur Verfügung gestellt. Sie waren verpflichtet, bei der Ausübung ihrer Tätigkeit Kondomen zu verwenden und die erforderlichen gesundheitlichen Untersuchungen durchzuführen, letzteres wurde seitens des für das Lokal im Unternehmen des Bw zuständigen Vertreters auch regelmäßig überprüft. Der von den Kunden zu entrichtenden Liebeslohn war einheitlich festgelegt, rund die Hälfte davon mussten die Damen an das vom Bw vertretene Unternehmen abgeben. Jedenfalls bei Bezahlung mit Kreditkarte wurde diese vom Kunden beim Barmann durchgeführt, der den Damen ihren Anteil in der Folge auszahlte.
Am 23. Mai 2006 fand durch Beamte des Landespolizeikommandos Oberösterreich auf Grund anonymer Hinweise über illegale Frauen im Bordell eine Kontrolle in der "V O" statt. Zunächst suchte ein Beamter in Zivil "als Gast" das Lokal auf. Als seine uniformierten Kollegen an der Eingangstür läuteten, wurden sie vorerst nicht eingelassen. Währenddessen verließen einige der zuvor im Lokal anwesenden Prostituierten den Barbereich um sich zu verstecken. In weiterer Folge wurden im Zuge der Kontrolle die rumänische Staatsangehörige M C V in Reizwäsche auf der Toilette des Lokals sowie die rumänischen Staatsangehörigen M B, A N N, L Z, C C L und D S ebenfalls in Reizwäsche in einem zunächst versperrten Zimmer des Lokales angetroffen, das erst vom Barmann über Aufforderung der Polizeibeamten aufgesperrt wurde.
Ob Frau M E bei der Kontrolle ebenfalls in Reizwäsche angetroffen wurde konnte im Verfahren nicht zweifelsfrei geklärt werden.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den darin einliegenden Personenblättern und den mit den Damen im Anschluss an die Kontrolle aufgenommenen Niederschriften sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 26. Februar 2009.
Der als Zeuge einvernommene Polizeibeamte Obstl. M schilderte schlüssig und nachvollziehbar den Ablauf der Kontrolle. Im Übrigen machte die Zeugin E bei ihrer Aussage jedoch einen wenig glaubwürdigen Eindruck, sondern wirkte bemüht, durch ihre Angaben den Bw möglichst zu entlasten. Jedenfalls konnte die Zeugin keine nachvollziehbare Erklärung dafür abgeben, weshalb sie in der Verhandlung ihre anlässlich der Kontrolle getätigte Aussage über den einbehaltenen Anteil am Liebeslohn durch das vom Bw vertretene Unternehmen, nicht weiter aufrechterhielt. Auf Grund des persönlichen Eindrucks, den die Zeugin - die im Übrigen sehr gut Deutsch sprach - bei ihrer Aussage vermittelte und im Hinblick auf den Umstand, dass die Aussagen aller bei der Kontrolle einvernommenen Damen in diesem Punkt im Wesentlichen übereinstimmten, ist daher von einer einheitlichen Festlegung und prozentuellen Beteiligung des vom Bw vertretenen Unternehmens am Liebeslohnes auszugehen. Die Zeugin bejahte in der mündlichen Verhandlung zunächst auch uneingeschränkt, dass sie zur Verwendung von Kondomen verpflichtet war und die Eintragungen im Gesundheitsbuch überprüft wurden. Diese Aussage wurde von ihr im Laufe der Berufungsverhandlung zwar zu relativieren versucht, jedoch ist ihren diesbezüglichen Erstangaben auf Grund des Eindrucks der dabei gewonnen werden konnte, erhöhte Glaubwürdigkeit beizumessen.
Der als Zeuge einvernommene Obstl. M konnte im Zuge seiner Aussage nicht mit Sicherheit ausschließen, dass eine der bei der Kontrolle angetroffenen Damen in normaler "Straßenkleidung" und nicht - wie die übrigen - nur mit Slip und BH bekleidet angetroffen wurde. Die Zeugin M E hielt ihre im Polizeianhaltezentrum am 24. Mai 2006 getätigte Aussage, wonach sie bei der Kontrolle "normal" gekleidet angetroffen wurde, auch in der mündlichen Berufungsverhandlung aufrecht. Zwar ist nicht auszuschließen, dass die Zeugin sich erst anlässlich der Kontrolle in dem Zimmer, in dem sie sich mit den übrigen Damen versteckt hielt, umgezogen hat, jedoch kann aufgrund dieser mangelnden Beweislage eine Beschäftigung der Zeugin zum Kontrollzeitpunkt als Prostituierte im Bordell Ostende nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Die Beischaffung der bei der Kontrolle von der Polizei angefertigten Bilder zum Beweis für die Kleidung der bulgarischen Staatsangehörigen E bei der Kontrolle konnte daher entfallen.
Mit Ausnahme von Frau N gaben alle bei der Kontrolle in Reizwäsche angetroffenen Damen an, dass sie sich als Prostituierte im Lokal – wenn auch teilweise den ersten Abend bzw. bisher ohne Kunden – aufhalten. Der Oö. Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass auch Frau N aufgrund ihrer eindeutige Kleidung, wie sie aus der Aussage des Zeugen Obstl. M sowie der mit ihr aufgenommenen Niederschrift hervorgeht, jedenfalls für Animationszwecke im Sinne einer Steigerung des Getränkeumsatzes im Bordell des Bw, in dem ihr auch eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt wurde, anwesend war. Zudem machte Frau N auch entsprechende Angaben in dem mit ihr aufgenommenen Personenblatt, weshalb der Schluss naheliegt, dass sie am Kontrolltag ebenfalls im Bordell des vom Bw vertretenen Unternehmens beschäftigt wurde. Die Tätigkeit der übrigen im Straferkenntnis angeführten Ausländerinnen als Prostituierte in seinem Bordellbetrieb wird im Übrigen vom Bw nicht in Abrede gestellt.
Der Bw hat nicht dargelegt, durch welche konkreten, an seine Mitarbeiter gerichteten Anweisungen bzw. durch welche organisatorischen Maßnahmen und Kontrollen er dafür gesorgt hat, dass die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in dem von ihm vertretenen Unternehmen eingehalten werden. Alleine mit seiner Rechtfertigung, er habe sich zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Lokal aufgehalten sondern seien seine Agenden vom Barmann wahrgenommen worden, vermag der Bw das Vorliegen eines ausreichenden Kontrollsystems nicht unter Beweis zu stellen.
5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Es steht unbestritten fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S E G GmbH, G, L, für die Einhaltungen der Verwaltungsvorschriften in den von diesem Unternehmen geführten Einrichtungen strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. Die nunmehr im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen wurden bei einer Polizeikontrolle im als Bordell geführten Lokal des vom Bw vertretenen Unternehmens nur mit Slip und BH bekleidet in einem verschlossenen Zimmer bzw. auf der Toilette angetroffen. Dem Bw ist es im Verfahren nicht gelungen, die in § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte widerlegliche Vermutung, dass eine unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt, zu widerlegen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Frage, ob es sich um selbstständig oder unselbstständig beschäftigte Personen nach Maßgabe des AuslBG handelt, zu prüfen, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zur ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder ob darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmales kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (vgl. VwGH vom 14.1.2002, Zl. 1999/09/0167).
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit bei in einem Bordellbetrieb als Prostituierte beschäftigten Ausländerinnen unter den im gegenständlichen Verfahren festgestellten Sachverhaltsmerkmalen bejaht. Atypische Umstände, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen, sind im Verfahren jedoch nicht hervorgetreten. Die Damen haben ihre Tätigkeit in den Betriebsräumen des Bw, unter Benützung der von ihm beigestellten Infrastruktur, im Rahmen eines vorgegebenen Preisniveaus erbracht und mussten davon einen Anteil an das vom Bw vertretene Unternehmen abführen. Sie haben lediglich ihre persönliche Arbeitskraft ohne jedes ausgabenseitige Unternehmensrisiko beigestellt. Ihre Tätigkeit stellte einen unverzichtbaren Bestandteil des vom Bw betriebenen Unternehmens dar und ist die Anwesenheit von Prostituierten in dem vom Bw betriebenen Bordell zur Erreichung des Geschäftszweckes unerlässlich. Der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses steht es auch nicht entgegen, dass der Bw keine konkreten Anweisungen über die von den Ausländerinnen zu erbringenden Tätigkeiten gegeben hat. Vielmehr ist es für das Dienstleistungsgewerbe geradezu typisch, dass dort beschäftigte Arbeitnehmer im Rahmen des Unternehmensgegenstandes des sie beschäftigenden Unternehmens unmittelbar den Aufträgen der Kunden des Unternehmens entsprechen.
Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbstständigkeit, deretwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbstständigkeit, deretwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl. VwGH vom 24.4.2006, Zl. 2005/09/0021). Dem Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit steht auch nicht entgegen, dass die Damen durch die Ausübung der Prostitution in der Lage waren, ein Einkommen zu erzielen, welches über dem in ihren Heimatländern liegenden Durchschnittslohn liegt, da für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbstständigkeit, wobei der organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Abhängigkeit entscheidet und nicht, ob die arbeitnehmerähnliche Person konkret auf die Gegenleistungen aus diesem Rechtsverhältnis zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes angewiesen ist. Ist das Gesamtbild der Tätigkeit so beschaffen, dass der die Arbeit leistende trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft, insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen, und daher als unter ähnlich wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer tätig anzusehen ist, liegt Arbeitnehmerähnlichkeit vor. Im Verfahren traten keine Umstände hervor, die darauf schließen lassen würden, dass die Damen, die zudem eine Wohnmöglichkeit im Bordell zur Verfügung gestellt bekamen, nicht – wie von ihnen angegeben – während der Öffnungszeiten des Lokals in der Zeit von 20.00 Uhr bis 06.00 Uhr zur Arbeit verpflichtet waren. Das Vorbringen des Bw hinsichtlich des von den Damen erzielten Einkommens ist daher nicht geeignet, ihre Selbstständigkeit nach Maßgabe des AuslBG unter Beweis zu stellen.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Wenn der Bw in der Berufung ausführt, dass er zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Lokal anwesend war und die Agenden vom Barmann M M wahrgenommen wurden, so vermag ihn dieses Vorbringen ebenfalls nicht zu entlasten. Der Bw hat im Verfahren nicht dargelegt, mit welchen konkreten, an seine Mitarbeiter gerichteten Anweisungen und durch welche Maßnahmen und Kontrollen er zur Einhaltung der Rechtsvorschriften des AuslBG Sorge getragen hat. Es ist nicht Aufgabe der Behörde, Anleitungen zu geben, wie ein funktionierendes Kontrollsystem aussehen müsste (vgl. VwGH vom 17.6.2004, 2002/03/0200). Die Behörde hat lediglich zu überprüfen, ob das behauptete Kontrollsystem ausreichend gestaltet ist, um mangelndes Verschulden darzulegen (VwGH vom 20.4.2004, 2003/02/0243). Bedient sich jemand zur Einhaltung der ihn treffenden Verwaltungsvorschriften anderer Personen, in diesem Fall des Barmanns, so trifft ihn die Verpflichtung, einerseits geeignete Personen damit zu betrauen und andererseits für die Überwachung dieser Personen alles vorzukehren, wodurch bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit der gesetzwidrige Erfolg hätte verhindert werden können. Zu den letztgenannten Verpflichtungen gehört nicht nur die Einrichtung eines ausreichend dichten und zulänglich organisierten Netzes von Aufsichtsorganen, sondern auch dessen Überwachung (vgl. VwGH vom 29.11.2000, Zl. 98/09/0031). Die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen an den Bevollmächtigten reichen nicht aus (vgl. VwGH vom 19.12.2002, 2001/09/0080).
Auf Grund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Es wäre daher jedenfalls Aufgabe des Bw gewesen, sich vor Aufnahme der Tätigkeit durch die Ausländerinnen bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage und die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der Ausländerinnen unter den konkreten Umständen zu erkundigen. Auch der Umstand, dass die Ausländerinnen allenfalls als Selbstständige beim Finanzamt angemeldet waren, vermag den Bw nicht zu entlasten, da es sich bei der steuerlichen Beurteilung der Tätigkeit um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des AuslBG, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist.
Das Vorliegen eines subjektiven Verschuldens an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung konnte daher vom Bw nicht entkräftet werden.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
6. Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass seitens der belangten Behörde die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung von mehr als 3 Ausländern verhängt wurde.
Als mildernd ist im gegenständlichen Verfahren die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).
Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu 3 Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand ist daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.
Auch wenn dem Bw als Tatzeitraum die Beschäftigung nur an einem Tag angelastet wird, so ist dazu auszuführen, dass dieser Umstand angesichts der an diesem Tag durchgeführten Kontrolle nicht als Milderungsgrund gewertet werden kann, der die Tat in einem milderen Licht erscheinen lässt (vgl. VwGH vom 10.2.1998, Zl. 97/04/0215). Da auch die finanziellen Verhältnisses des Täters keinen Milderungsgrund darstellen, kann ein Überwiegen von Milderungsgründen nicht festgestellt werden, weshalb ein Unterschreiten der im Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe ebenso wenig in Betracht zu ziehen war, wie die Anwendung des § 21 VStG, da die Tat auch nicht hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb und die kumulativen Voraussetzungen zur Anwendung des § 21 VStG nicht vorliegen.
6. Der Kostenersatz stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 24.06.2009, Zl.: 2009/09/0117-4
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