Linz, 10.03.2009
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichterin: Mag. Gerda Bergmayr-Mann, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Strafberufung des A E C, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 22. Jänner 2009, SV96-43-2008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Strafberufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf den Betrag von 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Berufungswerber hat im erstinstanzlichen Verfahren einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens in Höhe von 200 Euro zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrages.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 142/2008;
Zu II.: §§ 64ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Sehr geehrter Herr C!
Sie haben es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber in A, strafrechtlich zu verantworten, dass Sie im dortigen Verkaufslokal 'A Pizza und Kebap' zumindest am 27.02.2008 gegen 17.30 Uhr den türkischen Staatsangehörigen M M, geb. 30.05.1981, als Hilfskraft, indem dieser von Kontrollorganen hinter der Theke beim Schneiden mit dem elektrischen Messer am Kebapspieß betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
| Geldstrafe von | Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von | Freiheitsstrafe von | Gemäß |
| 2.500,- Euro | 90 Stunden | - | § 28 Abs.1 Z. 1 lit. a AuslBG |
Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
-
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
250,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.750,- Euro"
Weil nur gegen die Festsetzung der Höhe der Strafe berufen wurde, ist der Schuldspruch (auch dessen textliche Darstellung) in Rechtskraft erwachsen. Dieser unterliegt – im Gegensatz zur Strafhöhe – keiner Kontrolle mehr durch den Unabhängigen Verwaltungssenat.
Bei der Festsetzung der Strafhöhe wurde im angefochtenen Erkenntnis unter Bedachtnahme auf § 19 Abs.1 und 2 VStG ausgeführt, die verhängte Strafe erscheine als tat- und schuldangemessen und geeignet, den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Straferschwerend sei eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe gewertet worden, Milderungsgründe seien aus dem Akt nicht ersichtlich gewesen. Weil der Bw seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt gegeben habe, seien diese geschätzt worden. Dabei sei von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen worden.
1.2. Gegen dieses, dem Bw am 27. Jänner 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 9. Februar 2009 (und damit rechtzeitig) bei der belangten Behörde niederschriftlich eingebrachte Berufung.
1.3. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, die Verwaltungsübertretung werde nicht bestritten, es werde aber aufgrund der persönlichen Umstände des Bw um Herabsetzung des Strafbetrages ersucht. Er habe das Gewerbe mit 4. Februar 2009 abgemeldet und beziehe daher auch keine Einnahmen mehr aus diesem. Er sei arbeitslos und bekomme auch kein Arbeitslosengeld. Er sei für zwei Kinder mit fünf und drei Jahren sorgepflichtig, habe kein Vermögen, müsse jedoch monatliche Rückzahlungen in Höhe von 740 Euro leisten.
2. Der Bezirkshauptmann von Linz-Land hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt. Dieser hat, da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Da sich bereits aus dem vorgelegten Akt der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe richtet, konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
3. Aufgrund der Aktenlage steht folgender Sachverhalt, der für die Strafhöhe maßgeblich ist, fest:
3.1. Der Bw ist mit einer Verwaltungsstrafe einschlägig vorbestraft. Er hat sein Gewerbe zur Verabreichung von Speisen in einfacher Art und Ausschank von nicht alkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen und der Bereitstellung von nicht mehr als acht Verabreichungsplätzen im Standort A, abgemeldet und ist derzeit arbeitslos. Er ist sorgepflichtig für zwei Kinder im Alter von fünf und zweieinhalb Jahren, besitzt kein Vermögen und hat ein Darlehen von einer monatlichen Anlastung von ca. 800 Euro zurückzuzahlen.
Als Verschuldensgrad wird – wie bereits von der belangten Behörde festgestellt – Fahrlässigkeit angenommen.
3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt in Zusammenhang mit dem Vorbringen der Berufung.
Die belangte Behörde ist dem Berufungsvorbringen insbesondere zu den persönlichen Verhältnissen des Bws nicht entgegengetreten.
3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat die einschlägige Vorstrafe (SV96-79-2007) als Erschwernisgrund gewertet, obwohl die wiederholte unberechtigte Beschäftigung von Ausländern bereits in § 28 Abs.1 Z1 lit.a mit einem höheren Strafrahmen, nämlich von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro unter Strafe gestellt wurde. Innerhalb des Strafrahmens dieser Qualifikation kann aber die einschlägige Vorstrafe nicht noch einmal straferhöhend wirken. Bereits aus diesem Grund war die Strafe herabzusetzen.
Darüber hinaus ist die belangte Behörde von geschätzten Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie keinen Sorgepflichten des Bw bei der Festsetzung der Strafe ausgegangen. Weil nunmehr nicht mehr ein Einkommen von 2.000 Euro monatlich zugrunde gelegt werden kann, überdies Sorgepflichten und Rückzahlungsverpflichtungen bestehen, war die Strafhöhe auch an die persönlichen Verhältnisse des Bws anzupassen.
Spezialpräventive Gründe treten in den Hintergrund, weil die Gewerbeberechtigung zum Betreiben des Verkaufslokals "A Pizza und Kebap" nicht mehr besteht.
Aus den vorerwähnten Gründen konnte mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.
Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war in Relation zur verhängten Geldstrafe festzusetzen und auch entsprechend zu reduzieren.
4. Gemäß § 64 Abs.2 VStG waren die Kosten für das Verfahren vor der Behörde erster Instanz mit 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu bemessen. Für das Berufungsverfahren war kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
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