VwSen-252046/2/BP/Se

Linz, 13.03.2009

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des S F, vertreten durch Dr. H, Dr. E, Mag H-S, Dr. A, Dr. W, Rechtsanwälte in L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. Jänner 2009, GZ.: 0054941/2008, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: §§ 24, 44a und 51 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG.

zu II.: § 64 ff. VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. Jänner 2009, GZ.: 0054941/2008, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 120 Stunden) verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "Transporte F GmbH" mit Sitz in A, welche unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Firma "T F & Co OHG" mit Sitz in A, sei, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten habe, dass von dieser (zweit)genannten Firma als Dienstgeberin in der Zeit von 24. Juli 2007 bis 6. August 2007, Herr G P, S, als LKW (Bei)fahrer beschäftigt worden sei, obwohl dieser nicht vor Arbeitsantritt mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen sozialversicherungsträger angemeldet worden sei. Als Rechtsgrundlagen werden § 33 Abs. 1 und 1a iVm. § 111 ASVG genannt.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der rechtsfreundlichen Vertretung des BW am 6. Februar 2009 nachweislich zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende Berufung vom 19. Februar 2009.

Darin wird der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Im Wesentlichen werden Ermittlungs- und Begründungsfehler nebst dem Einspruch gegen die Strafhöhe geltend gemacht.

2.1. Mit Schreiben vom 20. Februar 2009 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2. Da sich daraus schon der entscheidungswesentliche Sachverhalt (vgl. Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses) ergibt, hatte gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu entfallen, zumal bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war.

2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 33 Abs.1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG, BGBl 189/1955 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 31/2007 haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß Abs.1a leg.cit. kann der Dienstgeber die Anmeldungsverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Abs.1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs.1 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete er Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs.2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

"Zuständiger Krankenversicherungsträger“ i.S.d. § 33 Abs. 1 ASVG ist für sämtliche im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangene Verwaltungsübertretungen die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz. Somit ist der Bürgermeister der Stadt Linz grundsätzlich die für die Erledigung sämtlicher aus Anlass einer im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangenen Übertretungen des § 33 Abs. 1 ASVG durchzuführenden Verwaltungsstrafverfahren örtlich zuständige Behörde i.S.d. § 27 Abs. 1 VStG.

Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer i.S.d. ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

3.2. Aus der Zusammenschau der mit § 111 Abs. 1 ASVG beginnenden Verweisungskette ergibt sich somit, dass sich das Tatbild dieses (bloß kursorisch als „Nichtmeldung beim Sozialversicherungsträger“ bezeichenbaren) Deliktes aus mehreren Einzelelementen zusammensetzt, die jeweils gemäß § 44a Z. 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses – neben den nicht deliktsspezifischen und in diesem Sinne allgemeinen Erfordernissen (wie z.B. Zeit und Ort der Begehung) – kumulativ oder alternativ einer entsprechenden Konkretisierung bedürfen würden, nämlich, dass

1. ein Dienstgeber, der für die Erfüllung der Meldepflicht keinen Bevoll-

mächtigten bestellt hat (vgl. § 35 Abs. 1 und 3 ASVG),

2. einen Dienstnehmer

3. in einem Verhältnis persönlicher und

wirtschaftlicher Abhängigkeit vgl. § 4 Abs. 2 (und 4) ASVG

4. gegen Entgelt (vgl. § 49 ASVG)

5. beschäftigt hat,

6. der in der Krankenversicherung pflichtversichert, nämlich entwe-

der

a) vollversichert (vgl. § 4 Abs. 1 ASVG) oder

b) (insbesondere infolge des Nichterreichens der Geringfügigkeits-

grenze des § 5 Abs. 2 ASVG) zumindest teilversichert (vgl. § 7

Z. 1 und § 8 Abs. 1 Z. 1 ASVG) und

7. nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen ist und

8. hierüber entweder eine Meldung oder eine Anzeige – entweder

in einem oder in zwei Schritten (vgl. § 33 Abs. 1a ASVG) – entweder

a) nicht erstattet oder

b) falsch erstattet oder

c) nicht rechtzeitig erstattet hat (vgl. § 33 Abs 1 ASVG).

3.3. Wenn nun § 44a Z. 1 und Z. 2 VStG als einen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsstrafverfahrens festlegen, dass der Spruch eines Straferkenntnisses den genauen Tatvorwurf sowie die Verwaltungsvorschrift(en) zu bezeichnen hat, die durch die Tat verletzt wurde(n), so wird der Spruch des hier angefochtenen Bescheides diesem Erfordernis schon deshalb nicht gerecht, weil darin insbesondere keinerlei explizite Bezugnahme auf die oder eine nähere Konkretisierung der in § 4 Abs. 1 und 2 ASVG, § 33 Abs. 1 ASVG, § 33a Abs. 1 ASVG sowie in § 35 Abs. 1 und 3 ASVG positivierten Tatbestandselemente enthalten ist.

Allerdings ist festzuhalten, dass zwar wesentliche Tatbestandselemente vom Wortlaut des im vorliegenden Fall gewählten Spruchtextes, der sich lediglich an § 33 Abs. 1 und § 111 ASVG orientiert, teils implizit umfasst sind; die obgenannten weiterführenden Gesetzesbestimmungen stellen teils eine Vertiefung der in § 33 Abs. 1 und § 111 ASVG angeführten Tatbestandselemente dar. Im Sinne einer konkreten Tatbeschreibung nach § 44a kann die Anführung dieser – je nach dem zu beurteilenden Sachverhalt - deskriptiven Tatbestandselemente dann – und nur dann – in der im ggst. Fall bei einigen Tatbestandselementen gewählten impliziteren Form erfolgen, wenn bei alternativ geforderten zumindest das zutreffende angeführt wird und dies hinreichend in der Begründung korrespondierend zum Spruch erschöpfend erläutert und gerechtfertigt wird. Als Beispiel sei hier auf die Alternativen des Punktes 8 der obigen Darstellung verwiesen. So ist es ausreichend – wenn keinerlei Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger erfolgte, wie im ggst. Fall – nur dies anzuführen und auf die Nennung der weiteren Alternativen zu verzichten.

Dies gilt aber wohl nicht für die Bestimmung nach § 4 Abs. 2 ASVG, wonach der in § 33 Abs. 1 angeführte Begriff der Beschäftigung konstitutiv "wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit" sowie ein entsprechendes Entgelt fordert.

Gleiches gilt im Wesentlichen für die u.a. in § 5 normierten Ausnahmebestimmungen von der Versicherungspflicht. Dieses Tatbestandselement (vgl. Punkt 7 in der oa. getroffenen Darstellung) ist aus dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 ASVG nur im Umkehrschluss abzuleiten und somit per se als fraglos konstitutives Tatbestandselement für das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung jedenfalls stets im Spruch anzuführen.

Das Fehlen eines Tatbestandselements im Spruch kann zweifellos nicht durch bloße Feststellungen in der Begründung "geheilt" werden.

3.4. Im gegenständlichen Fall wurde dem Beschuldigten vielmehr als nach § 9 VStG Verantwortlichem nur pauschal angelastet, dass von der in Rede stehenden Firma als Dienstgeberin in der Zeit von 24. Juli 2007 bis 6. August 2007, Herr G P als LKW (Bei)fahrer beschäftigt worden sei, obwohl dieser nicht vor Arbeitsantritt mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen sozialversicherungsträger angemeldet worden sei. Im Lichte der obigen Darstellungen gebricht es dem Spruch also schon daran, dass keinerlei Hinweis auf ein Nicht-Vorliegen von Ausnahmen von der Meldepflicht angeführt wird. Auch fehlt die es lege Begriffsausgestaltung des "Beschäftigens", das ja nur dann vorliegt, wenn wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit sowie ein entsprechendes Entgelt gegeben sind. Hinsichtlich der weiterführenden Tatbestandselemente kann jedoch festgestellt werden, dass diese – wie oben gefordert – korrespondierend in der eingehenden Begründung des angefochtenen Bescheides erläutert werden.

3.5. Im vorliegenden Fall ist jedoch auch – unabhängig von den vorangeführten generellen Überlegungen – die im Spruch getroffene Tatbeschreibung – somit die Sachverhaltsdarstellung im Spruch als mangelhaft im Sinne des § 44a VStG anzusehen.

Nach der vom Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z. 1 VStG entwickelten Judikatur ist die dem Beschuldigten angelastete Tat im Spruch des Straferkenntnisses so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl. VwSlg 11.466A/1984 und VwSlg 11.894A/1985, jeweils verstärkter Senat). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Insbesondere ist dabei die Identität der Tat (Ort, Zeit und die näheren Umstände) möglichst genau zu beschreiben. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis ist daher nicht nur von Delikt zu Delikt (vgl. z.B. VwGH vom 14. Februar 1985, Zl. 85/02/0013), sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an Rechtschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis. Eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes ist demnach nicht zulässig.

Im hier zu beurteilenden Spruch verzichtete die belangte Behörde mit Ausnahme des Hinweises darauf, dass Herr P als "(Bei)fahrer" in einem bestimmten Zeitraum beschäftigt worden sei, auf jegliche Beschreibung wann, wo und wie dies festgestellt wurde; darüber hinaus wäre es durchaus angebracht gewesen, nähere Hinweise z. B. hinsichtlich der konkreten – und im übrigen auch erhobenen - Fahrtroute anzuführen.

Mit dem Spruch des hier bekämpften Straferkenntnisses wurde somit dem Bw im Ergebnis ein Verhalten zur Last gelegt, dass jedenfalls in dieser Form (noch) keine strafbare Handlung bildet.

3.6. Aus den vorangeführten Gründen war daher der gegenständlichen Berufung gemäß §§ 24, 44a und 51 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

3.7. Das erkennende Mitglied des oö. Verwaltungssenates sieht sich dazu veranlasst festzustellen, dass die von Seiten des Bw behaupteten Erhebungs- und Begründungsmängel der belangten Behörde im konkreten Fall wohl nicht mit Recht angelastet werden könnten; dies nur mit der Einschränkung, dass – wie aus dem Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 26. Jänner 2009, VwSen-251992 hervorgeht – das inkriminierte Verhalten – nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes - an den Gesetzesbestimmungen des ASVG und deren specifica zu messen und dementsprechend in der rechtlichen Beurteilung zu würdigen ist.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

Rechtssatz:

VwSen-252046/2/BP/ Se

Datum: 13. März 2009

Rechtsnormen:

§ 33 Abs. 1 ASVG, § 111 Abs. 1 Z. 1 ASVG … § 44a VStG

Im Sinne einer konkreten Tatbeschreibung nach § 44a kann die Anführung dieser – je nach dem zu beurteilenden Sachverhalt - deskriptiven Tatbestandselemente dann – und nur dann – in der im ggst. Fall bei einigen Tatbestandselementen gewählten impliziteren Form erfolgen, wenn bei alternativ geforderten zumindest das zutreffende angeführt wird und dies hinreichend in der Begründung korrespondierend zum Spruch erschöpfend erläutert und gerechtfertigt wird.

Beschlagwortung:

§ 33 ASVG