VwSen-522201/7/Br/RSt

Linz, 16.03.2009

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn W T, geb. , U, vertreten durch die Rechtsanwälte Dres. H - E, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, vom 07.01.2009, Zl. VerkR21-266-2008-Gg, hat nach der am 16. März 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Entzugsdauer mit einem Monat festgesetzt wird. Im gleichem Umfang wird das ausgesprochene Lenkverbot für nicht lenkberechtigungspflichtige Kraftfahrzeuge, sowie die Aberkennung des Rechtes von allfällig erworbenen ausländischen Lenkberechtigungen Gebrauch zum machen reduziert.

Die übrigen Aussprüche werden ersatzlos behoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 – AVG iVm § 24 Abs.3 u. § 24 Abs.3 u. § 26 Abs.1 u. 5 Führerscheingesetz 1997, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 6/2008 - FSG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid hat die Behörde erster Instanz als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung der Vorstellung gegen den Mandatsbescheid keine Folge gegeben und diesen in allen Punkten bestätigt.

Einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid wird die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Gestützt wurde die Entscheidung auf §§ 7; 24 Abs.1 Z1 u. Abs. 3; 25; 26 Abs. 2 u. 5; 29; 30; 32 Führerscheingesetz (FSG) 1997 und § 14 Abs.2 Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung (FSG-GV) und § 64 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) 1991.

"Dem Berufungswerber wurde demnach mit Bescheid vom 08.10.2008 (gleicher GZ), wurde die Lenkberechtigung der Klasse AV, A, B und EB für den Zeitraum von zwei Jahren, gerechnet ab 03.09.2008 entzogen.

Diese Entziehung wurde auch für den gleichen Zeitraum auf eine allfällig von der Behörde eines EWR-Staates erteilte oder innerhalb der Entziehungsdauer zukünftig erteilte ausländische Lenkberechtigung erstreckt. Ferner wurde das Recht aberkannt, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung auf die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen. Er wurde aufgefordert, einen allenfalls bestehenden ausländischen Führerschein unverzüglich bei der Behörde abzuliefern. Gleichzeitig wurde das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen oder Invalidenkraftfahrzeugen ab Zustellung des Bescheides, das war der 17.10.2008 bis 03.09.2010 verboten.

Weiters hat die Behörde die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Kraftfahrzeuglenker sowie die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens und die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme innerhalb der Entziehungsdauer angeordnet.

Rechtsgrundlagen: §§ 7; 24 Abs. 1 Z. 1 u. Abs. 3; 24; 26 Abs. 2 u. 5; 29; 30; 32 Führerscheingesetz (FSG) 1997 und § 14 Abs. 2 Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung (FSG-GV).

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:

"Zum Sachverhalt:

Durch die Anzeige der Landesverkehrsabteilung Oö. vom 04.09.2008, GZ: AI/42146/01/2008 erlangte die erkennende Behörde davon Kenntnis, dass Sie am 03.09.2008 um 13.55 Uhr im Gemeindegebiet Wartberg o.d.A. auf der Gaisbacher Straße L 1466 auf Höhe Strkm 1,700 das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben, wobei der Alkoholgehalt Ihrer Atemluft 0,42 mg/l betragen hat. Die Behörde hat daraufhin den oben näher bezeichneten Bescheid erlassen.

Gegen diesen Bescheid haben Sie in offener Frist das Rechtsmittel der Vorstellung eingebracht. In Ihrer Vorstellungsbegründung führen Sie sinngemäß aus, dass es nicht nachvollziehbar sei, dass die Behörde eine derart lange und unangemessene Entziehungsdauer festsetze, da weder aus der Alkoholbeeinträchtigung noch aus der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides eine Rechtfertigung für die Bemessung der Entziehungszeit von zwei Jahren abzuleiten sei. Wenn die Behörde in ihrer Bescheidbegründung für die lange Entziehungsdauer bereits zwei früher vorgelegene Alkoholbeeinträchtigungen mitberücksichtige, sei jedenfalls bei diesen Vorfällen zu beachten, dass diese ebenfalls unbedeutenden Vorfälle im Jahr 2001 sowie im Jahr 1998 stattgefunden und somit über 7 und 10 Jahre zurück lägen. Die Behörde lasse vollkommen außer Acht, dass seit Juli 2001 bis zum Vorfall im September 2008 keinerlei auffälliges Verhalten im Straßenverkehr vom Vorstellungswerber gesetzt worden sei. Da diese beiden Vorfälle über 10 Jahre zurücklägen, dürfe die Behörde diese in ihrer neuerlichen Festsetzung der Entziehungsdauer nicht mehr bewerten und könne daraus keinesfalls schließen, dass beim Vorstellungswerber eine tief verwurzelte Neigung zum übermäßigen Konsum alkoholischer Getränke gegeben sei. Die Verhaltensweise der Behörde erscheine völlig unverständlich, vor allem im Hinblick auf die Tatsache, dass die letzten Vorfälle sehr lange Zeit zurücklägen und beim gegenständlichen Vorfall eine ganz geringfügige Überschreitung der 0,8 Promille-Grenze gegeben war. Die Behörde unterlasse es gänzlich, diese Umstände in ihrer Bemessung der Entziehungsdauer miteinzubeziehen. Auch bei einer kürzeren Entziehungsfrist sei der Zweck der getroffenen Maßnahme erfüllt und könne mit vorübergehender Entziehung der Lenkberechtigung sehr wohl das Auslangen gefunden werden. Dem Erfordernis der Verkehrssicherheit werde auch bei einer kürzeren Entziehungszeit entsprochen. Weiters habe die Behörde zu Unrecht völlig unbeachtet lassen, dass dem Vorstellungswerber kein hohes Maß an Unverantwortlichkeit vorzuwerfen sei, denn es werde beim gegenständlichen Vorfall weder eine weitere Übertretung im Zusammenhang mit der Alkoholisierung, d.h. keine Überschreitung der Geschwindigkeit und dgl., gesetzt, noch sei ein Schaden herbeigeführt worden. Die Behörde habe jedoch bei der Festsetzung der Dauer der Entziehung zu beachten, ob der konkrete Vorfall auf Grund eines hohen Grades der an Rücksichtslosigkeit erfolgt und davon im gegenständlichen Fall keinesfalls auszugehen sei. Die Behörde habe es zudem unterlassen, im Rahmen der Begründung in stichhaltiger Weise Tatsachen anzuführen, die die verhängte außerordentlich lange Entziehungszeit begründe würde. Vielmehr werden gegebene Sachverhaltselemente wie insbesondere die geringfügige Überschreitung der 0,8 Promille-Grenze sowie, dass kein Schaden herbeigeführt worden sei und auch nicht von einem hohen Grad an Rücksichtslosigkeit und Verantwortungslosigkeit auszugehen sei, außer Acht gelassen. Es sei festzuhalten, dass eine Messung von nur 0,03 mg/l weniger zur Folge gehabt hätte, dass es zu überhaupt keinem Führerscheinentzug gekommen wäre. Bei der Bemessung der Entziehungsfrist habe die Behörde eine Prognose zu erstellen, innerhalb welchen Zeitraumes die Wiederherstellung der Verkehrszuverlässigkeit erwartet werden könne. Wenn die Behörde nun im gegenständlichen Fall davon ausgehe, dass die Verkehrszuverlässigkeit durch die geringfügige Überschreitung der 0,8 Promille-Grenze erst in zwei Jahren wieder zu erwarten sei, so werde dies ausdrücklich bestritten und sei diese willkürlich und nicht nachvollziehbar. Vielmehr ziehe die Behörde in ihrer Bemessung der Entziehungszeit sowie in der Begründung lediglich die Tatsachen mit ein, die für eine lange Entziehungsdauer sprechen. Die Behörde lasse völlig außer Betracht, dass die "mildernden" Umstände, wie etwa geringfügige Überschreitung der 0,8 Promille-Grenze. Im Hinblick auf die lange zurückliegenden vorherigen Vorfälle im Jahr 1998 und 2001, die geringfügige Überschreitung der 0,8 Promille sowie die Tatsache, dass keinerlei Schaden verursacht worden sei, sei die Bemessung der Entziehung mit zwei Jahren als eindeutig zu hoch einzustufen und erscheine auf Grund des gegenständlichen Vorfalles auch keinesfalls gerechtfertigt. Die Anordnung eine Nachschulung zu absolvieren, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten zu erbringen, sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme unter Beachtung der oben bereits vorgebrachten Gründe sei ebenfalls nicht nachvollziehbar und keinesfalls gerechtfertigt. Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Führerscheingesetz (FSG) 1997 iVm § 7 Abs. 4 FSG ordne an, dass die von der Behörde festgestellte bestimmte Tatsache einer Wertung zu unterziehen sei. Für die vorzunehmende Wertung im Sinne des § 7 Abs. 4 Führerscheingesetz (FSG) 1997 seien unter anderem die Gefährlichkeit der Verhältnisse bei Begehung der Tat maßgebend. Die Behörde habe diese vorzunehmende Wertung nur willkürlich und einseitig vorgenommen und habe jegliche Tatsache, die für die Verkehrszuverlässigkeit des Vorstellungswerbers sprechen bzw. eine viel geringere Entziehungsdauer rechtfertigen würden, vollkommen außer Acht gelassen.

Die Behörde hat daraufhin das Ermittlungsverfahren eingeleitet und im Wege der Polizei lnspektion P Erhebungen geführt. Im Kurzbrief der Polizeiinspektion P vom 15.11.2008 führt diese aus, dass gegen Sie auf der genannten Polizeiinspektion keine Vormerkungen in kraftfahrrechtlicher oder straßenpolizeilicher Hinsicht bestünden. Erhebungen hätten ergeben, dass Sie seit längerem dem Alkohol zugeneigt seien.

Im Rahmen der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme wurde Ihnen bzw. Ihrem rechtsfreundlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 25.11.2008 der Kurzbrief der Polizeiinspektion P zur Kenntnis gebracht. Von der Möglichkeit, hiezu eine Stellungnahme abzugeben, haben Sie keinen Gebrauch gemacht.

Gegenständlicher Sachverhalt unterliegt folgender rechtlicher Beurteilung:

Gemäß § 7 Abs.1 Z. 1 gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen Ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird oder

2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

Gemäß § 7 Abs. 3 FSG hat insbesondere im Sinne des Absatz 1 als bestimmte Tatsache zu gelten, wenn jemand:

1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

2. beim Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol oder Suchtmittel beeinträchtigten Zustand auch einen Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung verwirklicht hat. Diese Tat daher auf Grund des § 99 Abs. 6 lit. c StVO 1960 nicht als Verwaltungsübertretung zu ahnden ist;

3. als Lenker eines Kraftfahrzeuges durch Übertretung von Verkehrsvorschriften ein Verhalten setzt, dass an sich geeignet ist, besonders gefährliche Verhältnisse herbeizuführen, oder mit besonderer Rücksichtslosigkeit gegen die für das Lenken eines Kraftfahrzeuges maßgebenden Verkehrsvorschriften verstoßen hat; als Verhalten, das geeignet ist, besonders gefährliche Verhältnisse herbeizuführen, gelten insbesondere erhebliche Überschreitungen der jeweils zulässigen Höchstgeschwindigkeit vor Schulen, Kindergärten und vergleichbaren Einrichtungen sowie auf Schutzwegen oder Radfahrüberfahrten, das Übertreten von Überholverboten bei besonders schlechten oder bei weitem nicht ausreichenden Sichtverhältnissen, das Nichteinhalten des zeitlichen Sicherheitsabstandes beim Hintereinanderfahren, sofern der zeitliche Sicherheitsabstand eine Zeitdauer von 0,2 Sekunden unterschritten hat und die Übertretung mit technischen Messgeräten festgestellt wurde, oder das Fahren gegen die Fahrtrichtung auf Autobahnen;

4. die jeweils zulässige Höchstgeschwindigkeit im Ortsgebiet um mehr als 40 km/h oder außerhalb des Ortsgebietes um mehr als 50 km/h überschritten hat und diese Überschreitung mit einem technischen Hilfsmittel festgestellt wurde;

5. es unterlassen, nach einem durch das Lenken eines Kraftfahrzeuges selbst verursachten Verkehrsunfall, bei dem eine Person verletzt wurde, sofort anzuhalten oder erforderliche Hilfe zu leisten oder herbeizuholen;

6. ein Kraftfahrzeug lenkt;

a) trotz entzogener Lenkberechtigung oder Lenkverbotes oder trotz vorläufig abgenommenen Führerscheines oder

b) wiederholt ohne entsprechende Lenkberechtigung für die betreffende Klasse;

7. wiederholt in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließen, den Rauschzustand eine strafbare Handlung begangen hat (§ 287 StGB u. § 83 SPG), unbeschadet der Ziff. 1;

8. eine strafbare Handlung gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung gemäß §§ 201-207 oder 217 Strafgesetzbuch begangen hat;

9. eine strafbare Handlung gegen Leib und Leben gemäß den §§ 75, 76, 84, 87 StGB oder wiederholt gemäß § 83 StGB begangen hat;

10. eine strafbare Handlung gemäß den §§ 102 (Erpresserische Entführung), 131 (Räuberischer Diebstahl), 142 und 143 (Raub und schwerer Raub) StGB begangen hat;

11. eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs. 2-5 oder 31 Abs. 2 Suchtmittelgesetz (SMG), BGBl. I, 112/1997, begangen hat;

12. die Auflage ärztlicher Kontrolluntersuchungen als Lenker eines Kraftfahrzeuges nicht eingehalten hat;

13. sonstige vorgeschriebene Auflagen als Lenker eines Kraftfahrzeuges wiederholt nicht eingehalten hat;

14. wegen eines Deliktes gemäß § 30 a Abs. 2 rechtskräftig bestraft wird und bereits zwei oder mehrerer zu berücksichtigende Eintragungen (§ 30 a Abs. 4) vorgemerkt sind oder

15. wegen eines Deliktes gemäß § 30 a Abs. 2 rechtskräftig bestraft wird, obwohl gegenüber ihm zuvor bereits einmal auf Grund eines zu berücksichtigenden Deliktes eine besondere Maßnahme gemäß § 30 b Abs. 1 angeordnet worden ist.

Gemäß § 7 Abs. 4 sind für die Wertung der in Absatz 3 bspw. angeführten Tatsachen die Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Gemäß § 25 Abs. 1 ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

Gemäß § 26 Abs. 2 FSG ist, wenn beim Lenken oder Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen wurde, die Lenkberechtigung für die Dauer von mindestens 4 Monaten zu entziehen.

Besitzern einer ausländischen Lenkberechtigung kann gemäß § 30 Führerscheingesetz (FSG) das Recht aberkannt werden, von Ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, wenn sie nicht mehr verkehrszuverlässig sind.

Personen ist gemäß § 32 Abs. 1 Z.1 FSG das Lenken eines Motorfahrrades, eines vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder eines Invalidenfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten, wenn sie nicht mehr verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind.

Gemäß § 64 Abs. 2 kann die Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.

Die Behörde hat darüber Folgendes erwogen:

Von Ihnen außer Streit gestellt wird, dass Sie das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen am 03.09.2008 um 13.35 Uhr im Gemeindegebiet Wartberg o.d.A. auf der L 1466 Gaisbacher Straße auf Höhe Strkm 1,700 mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,42 mg/l gelenkt haben. Außer Streit gestellt wird auch von Ihnen, dass Ihnen die Bezirkshauptmannschaft Freistadt mit Bescheid vom 10.07.2001 das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen in der Zeit von 23.07.2001 bis einschließlich 23.07.2006 sowie mit Bescheid vom 20.01.1999 für die Dauer von 30 Monaten verboten hat. Ursache für diese ausgesprochenen Lenkverbote waren jedes Mal Alkoholdelikte im Straßenverkehr.

Somit stellt die Behörde fest, dass im Gegenständlichen vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache gem. § 7 Abs. 3 Z. 1 auszugehen ist.

Zu den Wertungskriterien:

Für die Wertung der bestimmten Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 4 Führerscheingesetz (FSG) 1997 sind insbesondere die Verwerflichkeit der bestimmten Tatsache, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden und die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Zur Verwerflichkeit der von Ihnen begangenen Verwaltungsübertretungen ist festzuhalten, dass Alkoholdelikte zu den schwersten Verstößen gegen die Verwaltungsvorschriften zählen. Eine Person, die alkoholisiert ein Kraftfahrzeug lenkt, stellt für sich alleine schon eine große Gefahr für die Sicherheit im Straßenverkehr und somit für das Leben und die Gesundheit von Menschen dar, welche infolge ihrer herabgesetzten Konzentrations-, Beobachtungs- und Reaktionsfähigkeit, die Verkehrssicherheit im hohen Maß gefährdet. Eine solche Person handelt zudem äußerst sorgfaltswidrig und entgegen Ihrer Ansicht in Ihrer Vorstellungsbegründung, verantwortungslos und zeigt eine gefährliche Einstellung zu rechtlich geschützten Werten, nimmt sie doch das von der alkoholisierungsbedingten Fahruntüchtigkeit ausgehende übergroße Verletzungs- und Tötungsrisiko im Straßenverkehr bedenkenlos in Kauf. Alkoholdelikte sind daher als besonders verwerfliche Handlungen zu qualifizieren, wobei bereits von einer abstrakten Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer auszugehen ist. Auch wenn Sie vermeinen, dass die 0,4 mg/l-Grenze nur geringfügig überschritten worden sei und mit 0,03 mg/l weniger Atemluftalkoholgehalt es zu keiner Entziehung der Lenkberechtigung gekommen wäre, vermag die Behörde dieser Meinung nicht näher treten. Vielmehr tritt bei jeder Person, welche einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l aufweist bereits eine Beeinträchtigung auf, die sich nachteilig im Straßenverkehr auswirkt. Ihre Meinung zeigt eigentlich nur, dass bis dato in keinster Weise ein einsichtiges Verhalten bei Ihnen dahingehend besteht, die gesetzlich normierten Alkoholbestimmungen auch exakt einzuhalten.

Was das Verhalten während dieser Zeit, und hier ist gemeint zwischen Tatbegehung und Entscheidung der Behörde, betrifft, darf auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden, welche feststellt, dass solche Zeiten keine besondere Bedeutung beizumessen ist, zumal von einer Person wider der ein Verwaltungsstrafverfahren und ein Verfahren hinsichtlich Entziehung der Lenkberechtigung anhängig ist, wohl erwartet werden kann, dass Sie sich während dieser Zeit wohl verhält. Zudem ist hier zu berücksichtigen, dass auf Grund der von der Behörde ausgesprochenen Entziehung der Lenkberechtigung sowie des Verbotes zum Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen oder Invalidenkraftfahrzeugen ohnedies nicht die Möglichkeit besteht, Verkehrsverstöße mit Kraftfahrzeugen zu begehen.

Zur Entziehungsdauer:

Die Behörde hat auf Grund der festgesetzten bestimmten Tatsache und der Wertung zu beurteilen und zu entscheiden, ob eine Person in Zukunft die Verkehrssicherheit gefährden oder sich sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird oder nicht. Sie hat auf Grund der vorhandenen Aktenlage eine Prognose über das zukünftige Verhalten zu stellen. Die Festsetzung der Entziehungsdauer ist eine unter Berücksichtigung der Wertungskriterien zu erstellende Prognose, wann die betreffende Person die Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangen wird. Diese Prognose hat jedenfalls von der Behörde auf Grund der Umstände des Einzelfalles zu erfolgen.

Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei der Verkehrszuverlässigkeit um einen charakterlichen Wertebegriff handelt und ist demzufolge die charakterliche Veranlagung des Betroffenen zu prüfen und einer Beurteilung zu unterziehen. Dabei sind jene Handlungen, der zu beurteilenden Person, die nach außen hin in Erscheinung getreten und der Behörde zur Kenntnis gekommen sind, dahingehend zu analysieren und zu werten, ob in näherer oder fernerer Zukunft gleiche oder ähnliche Handlungen mit einiger Wahrscheinlichkeit erwartet bzw. befürchtet werden können und ob diese Handlungen für die allgemeine Verkehrssicherheit eine Gefahr darstellt. Wie oben bereits ausgeführt, haben Sie mehrmals Kraftfahrzeuge gelenkt und dabei gegen die so wichtigen Alkoholbestimmungen verstoßen. Auch wenn diese Verstöße - wie Sie richtigerweise anführen über sieben und zehn Jahre zurückliegen, so dürfen Sie im gegenständlichen Verfahren nicht außer Acht gelassen werden. Betrachtet man hier, dass Sie in der Zeit von 23.07.2001 bis 23.07.2006 von jeglichen Kraftfahrzeugverkehr in Österreich ausgeschlossen gewesen seien, Sie allerdings am 19.06.2006 einen tschechischen Führerschein offensichtlich widerrechtlich, was allerdings im gegenständlichen Verfahren keine Rolle spielt, erworben haben, so ist jedenfalls davon auszugehen, dass Sie in diesem Zeitraum in Österreich keine Gelegenheit gehabt haben, Verkehrsverstöße zu begehen. Wenn Sie sich nun darauf berufen, seit dem Erwerb der Lenkberechtigung bis zur neuerlichen Begehung eines Alkoholdeliktes am 03.09.2008 in straßenpolizeilicher Hinsicht nicht auffällig gewesen zu sein, so ist dies richtig und wird von der Behörde auch bei der Festlegung der Entziehungszeit in Betracht gezogen. Doch mag es über die Tatsache, dass bei Ihnen nach Ansicht der Behörde eine tief verwurzelte Neigung zum Konsum alkoholischer Getränke vorliegt, nicht hinweg täuschen. Dies wird auch vom Bericht der Polizeiinspektion P bestätigt, wenn diese darin festhält, dass Sie seit längerem dem Alkohol zugeneigt sind. Ganz offensichtlich hat bei Ihnen ein fünfjähriges Verbot zum Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen oder Invalidenkraftfahrzeugen zu keiner Einstellungsänderung geführt. Dies beweist auch Ihr Vorstellungsbegehren und rundet das Persönlichkeitsbild ab, wodurch die Behörde zur Ansicht gelangt, dass bei Ihnen nach wie vor kein einsichtiges Verhalten besteht, die vom Gesetzgeber normierten Alkoholbestimmungen einzuhalten. Wenn Sie vermeinen, dass die Behörde außer Acht gelassen habe, dass kein hohes Maß an Unverantwortlichkeit bei der Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung Ihnen vorzuwerfen sei, so tritt die Behörde dieser Meinung entschieden entgegen. Die Behörde qualifiziert das Lenken von Kraftfahrzeugen im Alkohol beeinträchtigten Zustand, ganz gleich mit welchem Alkoholgehalt, als bereits ein mit hohem Maß an Unverantwortlichkeit behaftendes Verhalten.

Somit stellt die Behörde bei Betrachtung aller oben stehenden Ausführungen fest, dass Sie für einen Zeitraum von zwei Jahren, gerechnet ab 03.09.2008 zum Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrszuverlässigkeit nicht besitzen und nach Ende dieses Zeitraumes die Verkehrszuverlässigkeit erst wieder erlangen, wenn Sie die angeordnete Nachschulung positiv absolviert haben. Liegt doch der Sinn der Anordnung einer solchen Maßnahme darin, ein entsprechendes Problembewusstsein für die Sicherheit im Straßenverkehr, insbesondere im Gegenständlichen für die Einhaltung der Alkoholbestimmungen, zu schaffen. Daher hat auch die Behörde von der ihr im § 24 Abs. 3 Führerscheingesetz (FSG) 1997 eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, eine Nachschulung mit Blick darauf, dass bei Ihnen seit Jahrzehnten ein immer wieder mit dem Straßenverkehr zusammenhängendes alkoholproblematisches Konsumverhalten besteht.

Zur Anordnung amtsärztliches Gutachten, verkehrspsychologische Stellungnahme:

Die Behörde hat im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens von der ihr vom Gesetzgeber im § 24 Abs. 3 FSG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht und ein amtärztliches Gutachten sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme angeordnet. Dies vor allem deswegen, weil bei der Behörde bekannt ist, dass Ihre Alkoholproblematik, nämlich immer wieder Kraftfahrzeug im alkoholbeeinträchtigten Zustand zu lenken, seit 1982 besteht. Von 1982 bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt haben Sie insgesamt 20 Alkoholdelikte im Straßenverkehr begangen. Das rechtfertigt die Annahme der Behörde, dass bei Ihnen eine über Jahrzehnte anhaltende tief verwurzelte Neigung zum Lenken von Kraftfahrzeugen im alkoholisierten Zustand besteht. Auf Grund dieses Sachverhaltes ist es für die Behörde unabdingbar, bei Ihnen im Zusammenhang mit der Entziehung der Lenkberechtigung ein amtsärztliches Gutachten anzuordnen und die Bereitschaft zur Verkehrsanpassung mittels einer verkehrspsychologischen Testung zu überprüfen.

Zusammengefasst kommt die Behörde zur Auffassung, dass die im Spruch ausgesprochene Entziehungsdauer unbedingt erforderlich und dem Mangel der Verkehrsunzuverlässigkeit angepasst ist, sowie die von der Behörde angeordneten Maßnahmen erforderlich sind, damit Sie zu einer nachhaltigen Einstellungsänderung im Hinblick auf Alkohol im Straßenverkehr gelangen. Nach Ansicht der Behörde können Sie nur unter der Bedingung, dass Sie ein positives amtsärztliches Gutachten, eine positive verkehrspsychologische Stellungnahme sowie eine positive Absolvierung der Nachschulung der Behörde vorlegen, die Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangen. Die Behörde findet auf Grund der oben bestehenden Ausführungen keinen Anlass, von der im bekämpften Bescheid festgesetzten Entziehungs- und Verbotsdauer abzugehen.

Bei der Entziehung der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit handelt es sich um eine Verwaltungsmaßnahme, bei der ausschließlich die Sicherheit im Straßenverkehr maßgebend ist und wirtschaftliche und berufliche Nachteile einer Person eindeutig zurückzustellen sind. Die Behörde hat von § 64 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) 1991 deswegen Gebrauch gemacht, weil es sich bei der Entziehung der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit um eine aus öffentlicher Rücksichtnahme erfolgte Verwaltungsmaßnahme handelt, die deshalb keinen Aufschub duldet. Daher ist zum Schutz der gefährdenden Sicherheit des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung abzuerkennen.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden."

2. Der Berufungswerber wendet sich in der dagegen fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung:

"1.

In der umseits bezeichneten Verwaltungsstrafangelegenheit (gemeint wohl: Verwaltungsangelegenheit) hat der Berufungswerber mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung der Rechtsanwälte H - E - P - G, L beauftragt und berufen sich diese auf die erteilte Vollmacht.

Außer Streit gestellt wird, dass der Berufungsweber das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen am 03.09.2008 um ca. 13:35 im Gemeindegebiet Wartberg ob der Aist auf der Gaisbacherstraße mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,42 mg pro Liter gelenkt hat.

Mit dem nun mehr angefochtenen Bescheid wurde der Berufungswerber wegen einer Übertretung nach §§ 7, 25 und 32 FSG schuldig gesprochen und wurde ihm die Lenkerberechtigung der Klassen AV,A,B und EB für den Zeitraum von 2 Jahren, gerechnet ab 03.09.2008, entzogen, sowie die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Kraftfahrzeuglenker, die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens und die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme innerhalb der Entziehungsdauer, vorgeschrieben. Der Bescheid stützt sich auf die Anzeige der Polizeiinspektion P, der Landesverkehrsabteilung OÖ, vom 04.09.2008 und der Messwerte des Atemluftalkoholmessgerätes. Die Begründung der Behörde geht dahin, dass der Berufungswerber den gesetzlich vorgeschriebenen Alkoholgehalt überschritten habe.

In ihrer Ausführung geht die Behörde davon aus, dass bei einer Person, deren Alkoholgehalt der Atemluft 0,4 mg pro Liter beträgt eine Beeinträchtigung vorliegt, die sich nachhaltig im Straßenverkehr auswirkt. Die Behörde stellte fest, dass eine Entziehungsdauer von 2 Jahren, insbesondere im Hinblick auf die im § 7 Abs. 4 Führerscheingesetz genannten Wertungskriterien, gerechtfertigt ist und auf Grund des Persönlichkeitsbildes des Berufungswerbers zu dem ein positiv amtsärztliches Gutachten, eine positiv verkehrspsychologische Stellungnahme sowie eine positive Absolvierung der Nachschulung den Behörden vorzulegen ist um die Verkehrszuverlässigkeit wieder zu erlangen.

Gegen den Bescheid der BH Freistadt vom 07.01.2009, Verk. R 21-266-2008-Gg, zugestellt am 19.01.2009, erhebt der Berufungswerber nunmehr durch seinen ausgewiesenen Vertreter innerhalb offener Frist:

BERUFUNG

an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes OÖ und stellt den

Antrag

der unabhängige Verwaltungssenat des Landes OÖ möge

1. den bekämpften Bescheid meritorisch abändern und die Entziehungsdauer auf ein angemessenes Maß herabsetzen;

2. in eventu den bekämpften Bescheid als rechtswidrig aufheben und die Angelegenheit zurückverweisen

Die Berufungsanträge werden nunmehr im Einzelnen wie folgt begründet:

Die Behörde geht in ihrer Festsetzung der Entziehungsdauer davon aus, dass die in der Vergangenheit liegenden Verstöße des Berufungswerbers, welche über 7 bzw. 10 Jahre zurückliegen, im gegenständlichen Verfahren nicht außer Acht gelassen werden dürfen.

Jedoch ist hier auf die oberstgerichtliche Judikatur, nach welcher der Umstand der wiederholten Begehung eines Alkoholdeliktes innerhalb einer relativ kurzen Zeit (innerhalb eines Jahres) zum Nachteil des Betreffenden ins Gewicht fällt (VGWH 28.06.1994, 94/11/0166), zu verweisen.

Wenn die Behörde in ihrem Bescheid dem Berufungswerber ein hohes Maß an Unverantwortlichkeit vorwirft, ist dem entgegenzuhalten, dass der Berufungswerber nur eine äußerst geringfügige Alkoholüberschreitung aufwies und weder erhöhte Geschwindigkeit oder ein anderes zusätzliches Vergehen setzte, weiters auf einem gut überschaubaren und nicht sehr stark befahrenen Straßenstück fuhr.

Selbstverständlich ist die Höhe der Überschreitung der gegenständlichen Alkoholgrenzen in die Strafzumessung einzubeziehen. Wenn nunmehr die belangte Behörde zu Unrecht vermeint, dem Berufungswerber noch eine verwerfliche Einstellung zu unterstellen, weil er auf die nur geringfügige Überschreitung in seiner Vorstellung hingewiesen hat, so ist dem entgegenzuhalten, dass lediglich betont wurde, dass nur 3 mg/l (gemeint wohl: 0,03 mg/l) weniger Atemluft dazu geführt hätten, dass überhaupt kein Führerscheinentzug erfolgt wäre. Die Ausführungen der Behörde sind daher in diesem Punkt überhaupt nicht nachvollziehbar und versuchte die Behörde offensichtlich die bereits vor längerer Zeit bekannt gegebene Entziehungsdauer mit aller Gewalt zu begründen. In diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass bereits am 26.9.2008 an den Vertreter des Berufungswerber in einem Telefonat seitens der Behörde mitgeteilt wurde, dass ein Führerscheinentzug im Ausmaß von 2 Jahren erfolgen werde.

Vor allem wurde von der belangten Behörde in keiner Weise gewürdigt, dass seit nunmehr 8 Jahren keinerlei Übertretung im Straßenverkehr erfolgt ist, überdies wurde vom Berufungswerber noch nie ein Personenkraftwagen im alkoholisierten Zustand gelenkt.

Gerade zu kurios ist das Argument, dass der Berufungswerber offensichtlich dem Alkohol zugeneigt sei, bezieht sich diese Feststellung doch auf einen lapidaren Kurzbrief des Polizeiinspektionskommandos P vom 15.11.2008. Welche Erhebungen ergaben, dass der Berufungswerber wann bzw. wie dem Alkohol zugeneigt sei, wurden im Kurzbrief ebenso wenig erwähnt wie in der Würdigung des gegenständlichen Bescheides die entlastende Tatsache, dass keine Vormerkungen in kraftfahrrechtlicher und straßenpolizeilicher Hinsicht gegen den Berufungswerber bestehen.

Vollkommen außer Betracht lässt die Behörde den Umstand, dass kein Schaden herbeigeführt wurde.

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist eine zweijährige Entziehungsdauer nur dann gerechtfertigt, wenn mehrere Alkoholdelikte innerhalb kurzer Zeit erfolgen (VwGH 03.07.1990, 90/11/0073_,ZfVB 1991/3/1990). Wenn die Behörde nunmehr die Festsetzung dahingehend begründet, dass bereits in der Vergangenheit Vorfälle mit Alkohol gegeben waren, lässt sie den Umstand völlig außer Betracht, dass jene beiden Vorfälle über 7 bzw. 10 Jahre zurück liegen und somit keinesfalls eine 2-jährige Entziehungsdauer rechtfertigen.

Wenn die Behörde die Gefährlichkeit der Verhältnisse in ihre Bewertung als Kriterium miteinbezieht, übersieht sie, dass besonders gefährliche Verhältnisse nur dann gegeben sind, wenn zur Verletzung einer bestimmten Verkehrsvorschrift noch ein weiteres Sachverhaltselement hinzutritt (VwGH 28.06.1983, 82/11/0092; 05.12.1984, 84/11/0045). Der Berufungswerber hat jedoch nur eine Verkehrsvorschrift verletzt und kann daher die Gefährlichkeit der Verhältnisse nicht in die Wertung miteinbezogen werden. Weiters unterlässt die Behörde bei der Beurteilung der Frage der Gefährlichkeit konkrete Feststellungen, insbesondere gibt die Behörde über die näheren Umstände der Begehung der festgestellten Handlung nichts an.

Betrachtet man die vorliegende oberstgerichtliche Judikatur des VwGH, erscheint die angesetzte Entziehungsdauer keinesfalls gerechtfertigt, denn laut VwGH ist eine Entziehungszeit von 10 Monaten bei der 2, Alkoholisierung in der Tilgungszeit und Fahrerflucht (VwGH 13.12.1994,94/11/0368) gerechtfertigt. Bei einem Alkoholgehalt von 0,8 -1,19 Promille ist eine Führerscheinentzugsdauer, beim wiederholten Vergehen, von mindestens 3 Monaten gerechtfertigt (vergleiche Alkohol am Steuer - Rechtsfolgen nach der 20. StVO Novelle und der 2. FSG Novelle, Kaltenegger, ZVR 1998, 320).

Die extrem hohe und nicht nachvollziehbare Bemessung des Entzugs der Lenkerberechtigung steht in keiner Relation zu dem Vorfall vom 03.09.2008 und zu bisher ergangenen Erkenntnissen des VwGH. Die vorliegende geringfügige Überschreitung der 0,8 Promille Grenze des Berufungswerbers rechtfertigt keinesfalls die übermäßig hohe Entziehungsdauer, auch unter Berücksichtigung bereits vorausgegangener, jedoch lange zurückliegender Alkoholbeeinträchtigungen.

Auch bei einer kürzeren Entziehungsfrist ist der Zweck der getroffenen Maßnahme erfüllt und es könnte mit vorübergehender Entziehung der Lenkerberechtigung sehr wohl das Auslangen gefunden werden und den Erfordernissen der Verkehrssicherheit entsprochen werden.

Es finden sich in der gesamten Judikatur des VwGH keinerlei vergleichbare Fälle, in denen eine Entziehungsdauer mit 2 Jahren festgesetzt wurde.

Die Behörde hat ihre Wertung nur einseitig vorgenommen und jene Tatsachen, die für die Verkehrszuverlässigkeit des Berufungswerbers sprechen, bzw. eine viel geringere Entziehungsdauer rechtfertigen würden, vollkommen außer Acht gelassen.

Zusammenfassend ist auszuführen, dass keineswegs eine tat- und schuldangemessene Strafe verhängt wurde. Die Entziehungsdauer von 2 Jahren ist nach den Gesamtumständen (keinerlei Vormerkungen ausgesprochen, knappe Überschreitung der 0,8 Promille Grenze, keine gefährlichen Verhältnisse und letztendlich auch kein Schadenseintritt) jedenfalls nicht tat- und schuldangemessen.

Offensichtlich wurde von der Behörde einseitig dahingehend begründet, die bereits vor mehr als 4 Monaten bekanntgegebene Entziehungsdauer nachträglich zu rechtfertigen. Dies ist jedoch in keinem Fall gelungen, sodass das Strafmaß jedenfalls auf ein angemessenes herabgesetzt werden sollte.

Linz, am 30.1.2009 W T"

3. Der Verfahrensakt wurde ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 13.2.2009 zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Dieser hat demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung schien mit Blick auf das Berufungsvorbringen im Sinne der umfassenden Beurteilungsmöglichkeit der Faktenlage geboten (§ 67d Abs.1 AVG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung des vorgelegten Verfahrensaktes. Beigeschafft wurde das den Ausgang dieses Verfahrens bildende rechtskräftige Straferkenntnis v. 9.12.2008, VerkR96-2622-2008, sowie die offenbar der Wertung einbezogenen Vorakte (VerkR21-624-1998 u. VerkR21-244-2000).

Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurde der Berufungswerber zur Sache gehört und auch die Vorakte auszugsweise verlesen.

4. Die erstinstanzliche Ausgangslage:

Der Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Behörde erster Instanz vom 9.12.2008, VerkR962622-2008, rechtskräftig bestraft, weil er am 3.9.2008 um 13:35 Uhr, in Wartberg ob der Aist, Richtung Katsdorf, bei Strkm 1,700, einen nach dem Kennzeichen bestimmten Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand lenkte. Der Alkoholgehalt seiner Atemluft betrug 0,42 mg/l.

Laut dem im Akt erliegenden Vormerkregister ist der Berufungswerber verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Die dem Akt beigeschlossenen und bis zum Jahr 1982 zurückreichenden sind unbeachtlich.

Im Verfahren zu VerkR21-624-1998-Ja wurde wider den Berufungswerber – in Bestätigung de Mandatsbescheides vom 20.1.1999 - mit Bescheid vom 27.8.1999 ein sogenanntes Mopedfahrverbot in der Dauer von 30 Monaten verhängt, weil er ein Motorfahrrad mit 0,85 mg/l stark alkoholisiert gelenkt hatte. Damals wurde der mit langer Zeitdauer ausgesprochene Entzug mit den beim Berufungswerber georteten Wiederholungstendenzen (drei Vorentzüge ab 1995). Darin wurde auch noch auf drei noch weiter zurückliegende zum Teil ebenfalls hochgradige Alkofahrten verwiesen.

Im Verfahren zu VerkR21-244-2000-Gg wurde wider den Berufungswerber mit Bescheid vom 10.7.2001 ein sogenanntes Mopedfahrverbot in der Dauer von fünf Jahren verhängt, weil er am 25.6.2000 abermals ein Motorfahrrad trotz bestehenden Fahrverbotes im Verdacht alkoholisiert gewesen zu sein gelenkt hatte, wobei er die Atemluftuntersuchung verweigerte.

4.1. Die nunmehrige Alkofahrt ist durch das Straferkenntnis vom 12.2008, VerkR962622-2008 rechtskräftig festgestellt. Im Akt befindet sich neben einer inhaltlich nicht verifizierbare Leumundserhebung auch eine anonyme Mitteilung an die Behörde erster Instanz, worin dem Berufungswerber in der Substanz vorgeworfen wird, er würde trotz des bestehenden Fahrverbotes mit dem Moped – vermutlich auch alkoholisiert – herumfahren. Ebenfalls hegt der anonyme Anzeiger Bedenken gegen die vom Berufungswerber offenbar in Tschechien vor zwei bis drei Jahren erworbenen Lenkberechtigung, wobei ihm der tschechische Führerschein im September abgenommen worden sei.

Die Urheberschaft der an die Behörde übermittelte anonyme Anschwärzung des war nicht nachvollziehbar. Diese anonyme Anzeige ist aus der Sicht der Berufungsbehörde belanglos und ethisch als verwerflich zu bezeichnen.

4.2. Der Berufungswerber zeigte sich der Problematik des alkoholisierten Lenkens einsichtig. Zum Ende des 2001 wider ihn ausgesprochenen Fahrverbotes habe er im Juni 2006 anlässlich seiner beruflichen Tätigkeit als Montagearbeiter in Tschechien den Führerschein gemacht. Bisher sei er 50 bis 60.000 km unbeanstandet gefahren. In diesem Fall sei die Alkoholisierung nur knapp über dem Grenzwert gelegen, wofür er auch nur etwas über der Mindeststrafe bestraft wurde.

Im Ergebnis war daher dem Berufungswerber in seinen Ausführungen zu folgen, wenngleich verkannt zu werden scheint, dass es sich bei einem Entzug der Lenkberechtigung um keine Strafe handelt.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

§ 26 Abs.1 FSG lautet: Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 begangen, so ist, wenn es sich nicht um einen Lenker eines Kraftfahrzeuges der Klasse C oder D handelt und zuvor keine andere der in § 7 Abs. 3 Z1 und 2 genannten Übertretungen begangen wurde, die Lenkberechtigung für die Dauer von einem Monat zu entziehen.

Wenn jedoch

1. auch eine der in § 7 Abs.3 Z3 bis 7 genannten Übertretungen vorliegt, oder

2. der Lenker bei Begehung dieser Übertretung einen Verkehrsunfall verschuldet hat, oder

3. der Alkoholgehalt des Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille), oder der Alkoholgehalt der Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l, beträgt, so hat die Entziehungsdauer mindestens drei Monate zu betragen. (2) Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung für die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen;

….

(4) Eine Entziehung gemäß Abs. 3 darf erst ausgesprochen werden, wenn das Strafverfahren in erster Instanz durch Strafbescheid abgeschlossen ist. Bei erstmaligen Entziehungen gemäß Abs.3 darf die Behörde keine begleitenden Maßnahmen anordnen, es sei denn, die Übertretung erfolgte durch einen Probeführerscheinbesitzer.

(5) Eine Übertretung gemäß Abs.1 gilt als erstmalig, wenn eine vorher begangene Übertretung der gleichen Art zum Zeitpunkt der Begehung der neuerlichen Übertretung getilgt ist."

§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

...

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

...

(4) Für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

(5) Strafbare Handlungen gelten jedoch dann nicht als bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1, wenn die Strafe zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens getilgt ist. Für die Frage der Wertung nicht getilgter bestimmter Tatsachen gemäß Abs. 3 sind jedoch derartige strafbare Handlungen auch dann heranzuziehen, wenn sie bereits getilgt sind.

5.2.1. Der § 26 Abs.2 FSG wird hier seitens der Behörde erster Instanz offenkundig in Verkennung der Rechtslage zur Anwendung gebracht. Mit Blick auf den Inhalt des § 26 Abs.1 u. Abs.5 FSG wurde diese Alkofahrt mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,42 mg/l [gemäß § 99 Abs.1b StVO] "erstmalig" begangen, weil vorher begangene Übertretungen der gleichen Art (acht Jahre u. länger zurückliegende Alkodelikte) zum Zeitpunkt der Begehung der verfahrensgegenständlichen Übertretung getilgt waren.

Die erstmaliger Begehung hat dem Wortlaut des Gesetzes folgend in diesem Fall nur eine Entzugsdauer (Verkehrsunzuverlässigkeit) von einen Monat zur Folge, wobei dieser vom Gesetzgeber normierte Entzugstatbestand einer behördlichen Wertung entzogen zu bleiben hat (s. auch VwGH vom 6.4.2006, 2005/11/0214 u. VwGH 24.6.2003, 2003/11/0132).

Unzutreffend ist daher auch hier die Auffassung der Behörde erster Instanz, wonach offenbar jedes Alkodelikt der StVO immer dann auch zu einer Wertung als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 FSG führen müsse, wenn nur ein - wie lang auch immer zurückliegendes – Alkoholdelikt lt. § 99 Abs.1 StVO lt. § 99 Abs.1 StVO vorgemerkt ist.

Dem Führerscheingesetzgeber kann wohl kaum zugesonnen werden, dass auch bei lang zurückliegenden Alkodelikten für alle Zeit der 'einmonatige Entzug' ausgeschlossen werden sollte. Auch die fünf früheren Fassungen des § 26 Abs.1 des FSG stellen darauf ab, dass - falls zuvor keine andere der in § 7 Abs.3 Z1 und 2 genannten Übertretungen begangen wurde, die Lenkberechtigung (nur) für die Dauer von einem Monat zu entziehen – ist (!).

So hat dies offenbar der VwGH auch zur früheren Rechtslage des § 66 Abs.2 lit.e KFG betreffend fünf Jahre zurückliegende Delikte als getilgt und es nach § 73 Abs 3 zweiter Satz KFG für die Beantwortung der Frage, ob ein späteres Alkoholdelikt für einen 1 Monat auszusprechenden Entzug, als erstmaliges Delikt qualifiziert (VwGH 30.5.2001, 2001/11/0113).

Selbst für die Anordnung von Maßnahmen findet sich ob des langen Zurückliegens im Sinne des § 24 Abs.3 FSG keine sachliche Grundlage.

5.3. Anzumerken ist an dieser Stelle abschließend, dass gemäß § 55 Abs.2 VStG getilgte Verwaltungsstrafen in amtlichen Leumundszeugnissen oder Auskünften für Zwecke eines Strafverfahrens nicht erwähnt und bei der Strafbemessung im Verwaltungsstrafverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen.

Hinsichtlich die Verwendung invalider Daten (auch Vormerkungen) ist auf § 7 Abs.3 DSG 2000 hinzuweisen (s. Bescheid der DSK v. 20.5.2005, Zl. K120.956/0003-DSK/2005). Auch dies spricht neben dem Sachlichkeitsgebot, welches in verfassungskonformer Gesetzesvollziehung immer mit zu bedenken ist, dafür, dass frühere Fehlverhalten einen Menschen nicht gleichsam für alle Zeit zum Nachteil gereichen dürfen.

Die Behörde erster Instanz greift in ihren Ausführungen in signifikanter Diktion, bis zu 27 Jahre zurückliegende Vorfälle auf. Offenkundig werden diese dem Wertungskalkül und einer Prognosebeurteilung einbezogen. So wird etwa zu seinem über Jahre unauffälligen Verhalten ausgeführt, der Berufungswerber habe "während des langjährig ausgesprochen gewesenen Fahrverbotes, keine Gelegenheit gehabt Verkehrsverstöße zu begehen." Daraus leuchtet doch ein verfehltes, da den Betroffenen stigmatisierendes Wertungskalkül hervor.

5.3.2. Die ehest mögliche Erledigung des Verfahrens durch sofortige Verkündung der Berufungsentscheidung schien hier angesichts der zwischenzeitig bereits verstrichenen Zeit in Vermeidung eines fortgesetzten sogenannten "kalten Entzuges" geboten.

Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r