Linz, 15.04.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des L hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der C GmbH, P, vertreten durch C GmbH, E, W, vom 16. Februar 2009, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren des L betreffend das Vorhaben "Lieferung von Personalcomputer/Notebooks", nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 27. März 2009, zu Recht erkannt:
Der Nachprüfungsantrag und auch der Antrag auf Kostenersatz werden abgewiesen.
§§ 1, 2, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 19, 80 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 13. Februar 2009, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 16. Februar 2009, hat die C GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 2.400 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen hiezu aus, dass das Vergabeverfahren im Supplement zum EG-Amtsblatt vom 3. Oktober 2008, Zl. 2008/S 192-253775, bekannt gemacht worden sei. Die Ausschreibung sei zweimal berichtigt worden und zwar mit Schreiben an "alle Bieter" vom 9. Oktober 2008 und vom 5. November 2008. Die Berichtigungen seien im Supplement zum EG-Amtsblatt nicht veröffentlicht worden. Der Leistungsinhalt umfasse im Wesentlichen die Lieferung von ca. 1.300 Stück Personalcomputer (PC) und ca. 550 Stück Laptops, der Leistungszeitraum betrage ein Jahr mit einer Option auf Vertragsverlängerung und diversen technischen Erweiterungen.
Gemäß Punkt 3.10 der Ausschreibungsunterlage (kurz: AU) sind Teilangebote (jeweils nur auf PC oder nur auf Laptops) zulässig und sei grundsätzlich auch eine Teilvergabe vorgesehen. Gemäß Punkt 4. der AU erfolge der Zuschlag nach dem Bestbieterprinzip auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot. Für die Laptops siehe Punkt B. des Punkt 4. folgende Zuschlagskriterien mit nachstehender Gewichtung vor.
- Kaufmännische Kriterien (max. 100 Punkte) mit einer Gewichtung von 50 %. Herangezogen werde der Angebotspreis lt. Angebotsblatt für Notebooks abzüglich allenfalls gewährter Skonti. Die Umrechnung des Preises in Punkte wurde im Detail ausgeführt.
- Technische Kriterien (max. 100 Punkte) mit einer Gewichtung von 25 %. Die technischen Kriterien sind in die Subkriterien a) Allgemeine Systemleistung (50 Punkte), b) Integration in bestehende Systeme und Funktionalität (20 Punkte) und c) Akkulaufzeit (30 Punkte) unterteilt.
Beim Subkriterium Allgemeine Systemleistung werde auf eine Bewertung aufgrund der Testergebnisse mit Benchmark verwiesen. Dabei gelange der "Performence Test 6.1." von PassMark Software zur Anwendung. Der Performence Test werde mit der Standardinstallation des Auftraggebers dreimal durchgeführt und die erzielten Ergebnisse gemittelt. Das Gerät mit dem besten Ergebnis erhalte 50 Punkte, alle anderen Geräte erhalten eine entsprechend skalierte Punkteanzahl.
Für die Bewertung des Subkriteriums Akkulaufzeit werde die Laufzeit der Notebook-Batterien gemessen. Die Einstellung bei den Akkutests am Notebook (zum Beispiel Displayhelligkeit) werde bei allen Geräten auf dieselben Werte gesetzt. Die vollständig geladenen Akkus werden durch Anwendung von Testprogrammen entleert, wobei dieser Testlauf zweimal durchgeführt werde. Das beste Ergebnis werde in die Wertung aufgenommen. Das Notebook mit der längsten Akkulaufzeit erhalte 30 Punkte, alle anderen Geräte erhalten eine entsprechend skalierte Punkteanzahl.
Beim Subkriterium Integration in bestehende Systeme und Funktionalität werden keine näheren Parameter für die Bewertung vorgegeben. Die Bewertung erfolge durch eine Jury.
- Ökologie und Ergonomie (max. 100 Punkte) mit einer Gewichtung von 25 %. Dieses Zuschlagskriterium ist in die Subkriterien a) Leistungsaufnahme und Energieverbrauch (50 Punkte), b) Qualität Display (30 Punkte) und c) Gewicht (20 Punkte) unterteilt.
Das Subkriterium Leistungsaufnahme und Energieverbrauch ist nochmals in Betrieb und Standby untergliedert, wobei gemäß der ersten Berichtigung die Punkteanzahl für den Betrieb mit 30 Punkten und für den Standby-Betrieb mit 20 Punkten festgelegt worden sei.
Das Subkriterium Qualität Display wurde in drei weitere Unterkriterien, nämlich korrekte Auflösung Graustufen, Helligkeit und deren Verteilung und Kontrast und Farbdarstellung unterteilt. Eine Festlegung zur Gewichtung der Unterkriterien enthalte die AU nicht. Die Bewertung dieses Subkriteriums erfolge wiederum durch eine Jury.
Zum Subkriterium Gewicht ist in der AU festgelegt worden, dass das Notebook mit dem geringsten Gewicht 20 Punkte, alle anderen Geräte eine entsprechende skalierte Punktezahl erhalte.
Die mit Jury gekennzeichneten Kriterien werden von einer siebenköpfigen Kommission bewertet, wobei jedes Mitglied entsprechend der vorstehenden Festlegung (gemeint offensichtlich: die Bewertungskriterien mit den angegebenen Gewichtungen) eine gewisse Maximalpunkteanzahl vergeben kann. Die jeweils höchste und niedrigste Einzelbewertung werde gestrichen, aus dem Rest werde das arithmetische Mittel gebildet.
Die bei den technischen, ergonomischen und kaufmännischen Kriterien erreichte Punkteanzahl werde mit der angegebenen Gewichtung multipliziert. Der Anbieter mit der höchsten Punkteanzahl gehe aus dem Bewertungsverfahren als Bestbieter hervor.
Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt und frist- und formgerecht ein Angebot mit einem Angebotspreis für Laptops von brutto 355.740 Euro (unter Einrechnung eines Skontos von 2 %) gelegt. Vom Unternehmen A GmbH (A) wurde ein Angebot mit einem Angebotspreis von brutto 425.700 Euro gelegt.
Trotz mehrfacher Nachfrage beim Auftraggeber, ob für die Teststellung technische Hilfe erforderlich sei bzw. ob sich dabei Fragen ergeben, sei dies verneint worden.
Am 2. Februar 2009 habe der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung, wonach betreffend die Position B. (Notebooks) der Zuschlag der A mit einer Vergabesumme von 425.700 Euro (inkl. USt) erteilt werden solle. Ferner wurde die Gesamtpunkteanzahl des Angebots der A (89,82 Punkte), die Reihung des Angebots der Antragstellerin (zweitgereiht) und der mit ihrem Angebot (für Notebooks) erzielten Gesamtpunkteanzahl von 89,22 Punkten mitgeteilt. Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass das Bestbieterangebot die bessere Qualität des Displays, eine sehr gute allgemeine Systemleistung und Akkulaufzeit und einen deutlich geringeren Energieverbrauch, aufweise.
Über Nachfrage beim Auftraggeber übermittelte dieser die Punktebewertung hinsichtlich der einzelnen Kriterien und Unterkriterien für die Angebote der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die Durchsicht der Bewertungsunterlage habe ergeben, dass die Gewichtung des mit insgesamt 30 Punkten bewerten Subkriteriums Qualität Display in den einzelnen Unterkriterien mit jeweils 10 Punkten erfolgte. Die in der Ausschreibung bei der Punktebewertung in einigen Kriterien angesprochene Skalierung der Punkte des schlechter abschneidenden Produktes sei vom Auftraggeber beim Subkriterium Allgemeine Systemleistung nach folgender – in der Ausschreibung nicht festgelegter – Formel gehandhabt worden: Wert des betreffenden Angebotes/Bestwert x 50. Die Punktevergabe erfolgte demnach linear. Für die Kriterien mit skalierten Punkten sei die angewendete Formel derzeit nicht erkennbar. Die Berechnung in der Ausschreibung sei nicht festgelegt worden.
Bei den von der Jury bewerteten Zuschlagskriterien (Subkriterien) seien einzelne Fälle definiert und der jeweilige Fall mit einer vorgegebenen Punkteanzahl verknüpft worden. Von der Antragstellerin erfolgte eine Aufzählung von Fällen und die diesen zugeordneten Punkten. Mit den Details zur Bewertung sei auch ein Informationsblatt über die Bewertung der ergonomischen und technischen Kriterien übermittelt worden.
Zum Subkriterium Integration in bestehende Systeme und Funktionalität sei festgehalten worden, dass überprüft werde, ob eine Integration in das bestehende Image möglich ist oder ob die Erstellung eines eigenen neuen RIS Images notwendig ist. Die Erstellung und vor allem die spätere regelmäßige Wartung stellen einen erhöhten Zeit- und Arbeitsaufwand dar. In Punkto Funktionalität wird vor allem die Übersichtlichkeit des BIOS sowie die Erreichbarkeit des BIOS für etwaige notwendige Einstellungen geprüft.
Aus den verbalen Begründungen der Jurymitglieder in diesem Punkt ergebe sich, dass mehrfach betont wurde, dass ein eigenes Image zum Aufsetzen des Laptops der Antragstellerin benötigt werde und dass die Treiberkonfiguration aufwändig sei.
Auffällig seien die verbalen Begründungen der Jurymitglieder bezüglich des Angebots der Antragstellerin im Subkriterium Qualität Display, insbesondere in den Unterkriterien Kontrast und Farbdarstellung sowie Graustufen. Hier werde öfters die Unschärfe moniert bzw. einmal sogar vom Überstrahlen der hellen Töne gesprochen.
Starke Abweichungen zum Angebot von A ergäben sich bei beim Unterkriterium Betrieb des Subkriteriums Leistungsaufnahme (30 Punkte für A gegen 14,27 Punkte für die Antragstellerin). Das von der Antragstellerin angebotene Gerät verbrauche demnach mehr Strom als das Gerät von A. Auch im Unterkriterium Standby schneide das Gerät von A besser ab als jenes der Antragstellerin. Ausweislich der Daten, die über E S verfügbar sind, betrage hingegen die Leistung (der Verbrauch) des von A angebotenen Gerätes im "Idle mode" 17 Watt, des von der Antragstellerin angebotenen Gerätes 14,6 Watt.
Ebenfalls fallen die Unterschiede zwischen den Produkten von A und der Antragstellerin in den Kriterien Allgemeine Systemleistung, Integration und Qualität Display ins Auge. Dies sei deshalb von Bedeutung, weil trotz des großen Preisunterschiedes zwischen den beiden erstgereihten Angeboten aufgrund der Bewertung der Qualitätskriterien das Angebot von A nur um 0,6 von 100 Punkten besser abschneide.
Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf freien und lauteren Wettbewerb und Gleichbehandlung aller Bieter, insbesondere auf Nichterteilung der Zuschlagsentscheidung auf ein Angebot eines Mitbieters, auf Zuschlagsentscheidung und -erteilung zugunsten ihres Angebotes, auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem rechtskonformen neuen Vergabeverfahren verletzt.
Zum Interesse am Vertragsabschluss und zum Schaden wurde weiters ausgeführt, dass ein Schaden von ca. 40.000 Euro (30.000 Euro Gewinn und Deckungsbeitrag, 10.000 Euro Angebotslegungskosten) drohe. Weiters drohe der Verlust eines Referenzprojektes sowie für den Fall des Widerrufs die Möglichkeit, sich an einem neuerlichen Vergabeverfahren zu beteiligen.
Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung wurde zum einen geltend gemacht, dass die Bewertung der angebotenen Produkte nicht unter den gleichen Messbedingungen erfolgt sei und zum anderen die Bewertung anhand von Kriterien erfolgt sei, die den Bietern zum Zeitpunkt der Angebotslegung nicht bekannt gegeben worden waren.
Im Subkriterium Integration habe das Produkt der Antragstellerin besonders schlecht abgeschnitten. Dies liege, wie sich aus den Unterlagen zur Angebotsbewertung ergebe, vor allem daran, dass ein eigenes Image zum Aufsetzen des Laptops der Antragstellerin benötigt und dass eine Einstellung der Treiberkonfiguration notwendig werde.
Nach den in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen müssten die angebotenen Geräte über die vorhandene Microsoft RIS und WDS Infrastruktur aufgesetzt werden können. Eine Treiberintegration müsse möglich sein. Diese Bedingung erfülle das von der Antragstellerin angebotene Produkt. Die Ursache für den von der Jury bemängelten zusätzlichen Aufwand für die Integration der Geräte in die Systemumgebung des Auftraggebers liege darin, dass die Antragstellerin über die Systemumgebung keine genauen Informationen erhalten habe.
Wäre eine genaue Spezifikation des Installationsprozesses durch den Auftraggeber in den AU beschrieben worden, hätte die Antragstellerin einen Datenträger mit Treibern im entsprechenden Format bereitstellen können. Alternativ wäre es möglich gewesen, der Antragstellerin diese Informationen noch vor der Teststellung zur Verfügung zu stellen bzw. gemeinsam mit dem Auftraggeber die Installations-Scripts etc. zu erstellen. Entsprechende Anfragen der Antragstellerin beim Auftraggeber seien jedoch abschlägig beantwortet worden.
Dass das von der A angebotene Produkt besser integrierbar zu sein scheine, liege nicht an der höheren Qualität dieses Produkts, sondern allein an dem Umstand, dass A als langjähriger Kunde des Auftraggebers dessen Systemumgebung bestens kenne und daher ein bereits voll integrierbares Produkt anbieten konnte. Der vermeintliche Zusatzaufwand, der sich in der schlechteren Bewertung niederschlage, resultiere somit ausschließlich aus einem diskriminierenden Verhalten des Auftraggebers bei der Bewertung der Produkte.
Die Antragstellerin verkenne nicht, dass die Ausschreibung einschließlich dieses Bewertungskriteriums mangels Anfechtung bestandsfest geworden sei. Daraus ergebe sich jedoch nicht, dass der Auftraggeber von der Einhaltung des Diskriminierungsverbotes bei der Angebotsbewertung befreit wäre. Vielmehr hätte der Auftraggeber zum Ausgleich des Wissensvorsprunges von A spätestens zur Vorbereitung der Teststellung an die Antragstellerin die für die Treiberkonfigurationen notwendigen Informationen bekannt geben müssen. Bei einer Höherbewertung des Angebots der Antragstellerin in diesem Kriterium wäre es zu einem Bietersturz gekommen, sodass die rechtswidrige Vorgangsweise des Auftraggebers bei der Bewertung dieses Kriteriums für den Ausgang des Verfahrens von Relevanz sei.
Im Subkriterium Leistungsaufnahme schneide nach den Informationen der Antragstellerin das von ihr angebotene Produkt besser ab als jenes von A. Dies werde vor allem bei der Bewertung der angebotenen Modelle durch E S deutlich. Eine Messung, die sowohl im Standby, mehr aber noch im Betrieb zum geradezu gegenteiligen Ergebnis komme, sei daher entweder objektiv unrichtig (Fehler beim Messvorgang) und damit entgegen den Vorgaben in der Ausschreibung erfolgt oder es seien nicht die gleichen Einstellungen bei den Geräten, insbesondere auch BIOS-Einstellungen, vorgenommen worden. Zu denken wäre etwa, dass mit unterschiedlicher Helligkeit des Displays (im Betrieb) gemessen worden sei.
Auch in diesem Bewertungskriterium hätte eine höhere Bewertung ohne weiteres zum Bietersturz geführt, sodass die Relevanz der Rechtswidrigkeit gegeben sei.
Im Subkriterium Qualität Display ergebe sich die im Vergleich zu A deutlich schlechtere Bewertung nach Auffassung der Antragstellerin daraus, dass offensichtlich die Beurteilung nicht bei gleicher objektiver Hintergrundhelligkeit der Displays erfolgt sei. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die Geräte jeweils auf die maximale Helligkeit gestellt wurden. Da aber das von der Antragstellerin angebotene Produkt eine stärkere Helligkeit erziele als das Produkt von A, seien die insbesondere bei den Graustufen und Kontrast/Farbdarstellung erzielten Ergebnisse nicht vergleichbar. Eine stärkere Hintergrundbeleuchtung bedinge nämlich – bei gleicher Qualität der Displays – einen Rückgang im Kontrast bzw. das Überstrahlen. Hätte die Bewertung bei objektiv gleicher Hintergrundbeleuchtungsstärke stattgefunden, hätte das Angebot der Antragstellerin weitaus besser abgeschnitten und wäre eine Umreihung der Angebote die Folge gewesen.
Im Subkriterium Allgemeine Systemleistung gehe die Antragstellerin ebenfalls davon aus, dass Unterschiede in der Einstellung der BIOS zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt haben. Die Antragstellerin hätte daher bei gleichen Messbedingungen ein besseres Ergebnis erzielt.
Zur intransparenten Bewertung bringt die Antragstellerin vor, dass der Auftraggeber entgegen dem Grundsatz der Unabänderbarkeit der von ihm festgesetzten Zuschlagskriterien nachträgliche Änderungen sowohl am Inhalt der Kriterien als auch an der Gewichtung der Kriterien vorgenommen habe.
Bei den von der Jury bewerteten Kriterien seien nachträglich (bzw. ohne Bekanntgabe an die Bieter) in den Bewertungsblättern Unterkriterien (Fälle) geschaffen und das (nach Ansicht des jeweiligen Jurymitgliedes) Zutreffen dieses Unterkriteriums mit einer ebenfalls den Bietern vorab nicht bekannt gegebenen Punkteanzahl gewichtet worden. Zum Teil stellen diese Unterkriterien eine Erweiterung bzw. Präzisierung der bekannt gegebenen Kriterien dar.
Dies treffe vor allem auf die Bewertung beim Subkriterium Integration zu. Aus der Ausschreibung ergebe sich nämlich nicht, dass der Bewertungsaspekt "neues Image" notwendiger Bestandteil dieses Kriteriums sei. Gerade bei diesem Kriterium komme noch hinzu, dass im Informationsblatt nachträglich Aspekte, die bei der Beurteilung dieses Kriteriums geprüft werden sollen, festgelegt werden.
Überdies werde ein Bewertungsaspekt dieses Informationsblattes, die Übersichtlichkeit und Erreichbarkeit des BIOS nicht in den Unterkriterien der entsprechenden Bewertungsblätter abgebildet, finde sich aber wiederum bei der verbalen Begründung durch die Jurymitglieder. Gerade in diesem Bewertungskriterium, in dem ein großer Punkteunterschied zwischen den Angeboten bestehe, sei daher weder klar, was nun konkret und mit welcher Gewichtung (Übersichtlichkeit und Verfügbarkeit des BIOS) bewertet worden sei.
Weiters würden die in den Bewertungsblättern festgelegten Unterkriterien die Jurymitglieder in der Bewertung wesentlich einengen. Dies sei nicht grundsätzlich unzulässig, müsse aber für die Bieter bereits zum Zeitpunkt der Angebotserstellung bekannt sein. So sei beispielsweise im Unterkriterium Helligkeit und Verteilung kein Fall dafür geschaffen worden, dass eine gleichmäßige Verteilung, aber schlechte Helligkeit vorliege.
Zudem komme, dass die für diese neu geschaffenen Unterkriterien vorgesehenen Punkte nachträglich dem Auftraggeber einen Bewertungsspielraum einräumen würden, der es ihm ermögliche, die Reihung der Angebote nachträglich, nämlich nach Angebotsabgabe, zu beeinflussen. Wenn zum Beispiel in den ergonomischen Kriterien, die von der Jury bewertet werden, die Punkteverteilung statt 10-7-5-3-0 lauten würde 10-8-6-3-0, wäre das Angebot der Antragstellerin vorgereiht. Gleiches gelte, wenn im Subkriterium Integration der zweite Fall statt mit 10 mit 12 Punkten bewertet worden wäre.
Insgesamt ändere der Auftraggeber sein in der Ausschreibung bekannt gegebenes System bei der Jury-Bewertung, indem er nachträglich Unterkriterien definiere und diesen eine bestimmte Gewichtung, ausgedrückt in den Punkten für die einzelnen Unterkriterien, zuweise. Hätte die Antragstellerin die Bewertungskriterien im nun vorliegenden Schema zum Zeitpunkt der Angebotslegung gekannt, wäre es ihr möglich gewesen, ein Produkt anzubieten, das zu einer Punktemaximierung führe, weil sie dann gerade auf jene Spezifikationen geachtet hätte, die mit einer hohen Punktezahl (bezogen auf diese Unterkriterien) geführt hätten. Das Abgehen von der in der Ausschreibung festgelegten Angebotsbewertung führe somit zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung.
Im Subkriterium Qualität sei erst nachträglich die Aufteilung der 30 Punkte auf die Unterkriterien (jeweils 10 Punkte) festgelegt worden. Auch durch diese nachträgliche Gewichtung der drei Unterkriterien eröffne sich der Auftraggeber einen Bewertungsspielraum, der die Angebotsbewertung intransparent mache.
Bei den skalierten Punktebewertungen habe es der Auftraggeber verabsäumt, den Maßstab der Skalierung, also die genaue Formel für die Bewertung des jeweiligen Angebots im Verhältnis zum Angebot mit dem besten Wert, anzugeben. Dass die Skalierung auf unterschiedliche Arten erfolgen kann, zeige schon diese Ausschreibung. Während beim Preis ein linearer Punkteabzug im Bereich zwischen dem niedrigsten Preis und dem Doppelten des niedrigsten Preises erfolge, werde offenbar beim Subkriterium allgemeine Systemleistung eine Skalierung gewählt, die eine lineare Bepunktung im Bereich 0 bis bester Wert vorsehe. Alternativ hätte der Auftraggeber Punkte nur für Angebote, die zwischen der Hälfte des Bestwertes und dem Bestwert liegen, vergeben können.
2. Der Auftraggeber hat mit Schreiben vom 27. Februar 2009 wie folgt zum Nachprüfungsantrag Stellung genommen:
| | |
| | |
| o Bewertung auf Grund der Testergebnisse mit Benchmark | |
| o im Betrieb und Standby o Helligkeit und deren Verteilung o Kontrast und Farbdarstellung o in der geforderten Mindestausstattung | |
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des L hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. März 2009, in welcher auch Herr R S von der Firma T als Zeuge einvernommen wurde.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des L geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
3.2.1. Der Auftraggeber führt ein Vergabeverfahren betreffend die Lieferung von Personalcomputern und Notebooks durch. Das Vergabeverfahren wurde im Supplement zum EG-Amtsblatt vom 3. Oktober 2008, Zl. 2008/S 192-253775, bekannt gemacht.
Die Ausschreibung wurde zweimal berichtigt, nämlich mit Schreiben an "alle Bieter" vom 9. Oktober 2008 und vom 5. November 2008. Die Berichtigungen wurden im Supplement zum EG-Amtsblatt nicht veröffentlicht.
Die Ausschreibung wird als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich durchgeführt. Der Leistungsinhalt umfasst im Wesentlichen die Lieferung von ca. 1300 Stück Personalcomputern und ca. 550 Stück Notebooks. Der Leistungszeitraum beträgt ein Jahr mit einer Option auf Vertragsverlängerung und diversen technischen Erweiterungen.
In Punkt 2 der Ausschreibungsunterlagen ist der Ansprechpartner mit Faxnummer und E-Mailadresse angegeben sowie der Hinweis, dass etwaige Fragen hinsichtlich des Vergabeverfahrens ausschließlich schriftlich an die oben stehende E-Mailadresse zu richten sind wobei hier auf den Punkt 3.4 verwiesen wird in dem die Anfragenbeantwortung noch näher geregelt ist.
Punkt 3.5 "Informationsübermittlung" lautet: Für die Übermittlung von Aufforderungen, Mitteilungen und Benachrichtigungen sowie für jeden sonstigen Informationsaustausch zwischen Auftraggeber und Unternehmer hat letzterer zwingend eine Faxnummer und eine elektronische Adresse bekannt zu geben an die die Informationen rechtsgültig übermittelt werden können.
Im Anhang – Formblatt 2 werden unter Punkt 2 Angaben über die Geschäftsstelle des Bieters, von welcher die technische Betreuung (Service, Beratung etc.) erfolgt, gefordert in Form der Angabe von Bezeichnung, Adresse und Telefonnummer.
Gemäß Punkt 3.10 der Ausschreibungsunterlagen sind Teilangebote (jeweils nur auf Personalcomputer oder nur auf Laptops) zulässig. Entsprechend ist auch eine Teilvergabe grundsätzlich vorgesehen.
3.2.2. Gemäß Punkt 4. der Ausschreibungsunterlage erfolgt der Zuschlag nach dem Bestbieterprinzip auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot. Für die (hier relevanten) Notebooks sieht Punkt B. des Punktes 4. folgende Zuschlagskriterien mit nachstehender Gewichtung vor.
1) Kaufmännische Kriterien (max. 100 Punkte) mit einer Gewichtung von 50 %. Herangezogen wird der Angebotspreis laut Angebotsblatt für Notebooks abzüglich allenfalls gewährter Skonti.
Die Punktevergabe für die kaufmännischen Kriterien (Umrechnung des Preises in Punkte) erfolgt in der Art, dass das Angebot mit dem niedrigsten Preis 100 Punkte erhält und die übrigen gültigen Angebote Punkte nach der Formel 100-[(Angebotspreis-Billigstpreis)/Preisfaktor]] erhalten, wobei der Preisfaktor als Billigstpreis/100 definiert ist. Nach dieser Formel erhält ein Angebot mit einem doppelt so hohen Angebotspreis wie das billigste Angebot 0 Punkte, für noch teurere Angebote werden jedoch keine (sich mathematisch ergebenden) Minuspunkte vergeben.
2) Technische Kriterien (max. 100 Punkte) mit einer Gewichtung von 25 %. Die technischen Kriterien sind in die Subkriterien
a. Allgemeine Systemleistung (50 Punkte),
b. Integration in bestehende Systeme und Funktionalität (20 Punkte) und
c. Akkulaufzeit (30 Punkte)
unterteilt.
Für das Subkriterium Allgemeine Systemleistung wird auf eine Bewertung auf Grund der Testergebnisse mit Benchmark verwiesen. Dabei gelangt der "Performance Test 6.1" von PassMark Software zur Anwendung. Der Performance Test wird mit der Standardinstallation des Auftraggebers dreimal durchgeführt und die erzielten Ergebnisse gemittelt. Das Gerät mit dem besten Ergebnis erhält 50 Punkte, alle anderen Geräte erhalten eine entsprechend skalierte Punktezahl.
Beim Subkriterium Integration in bestehenden Systeme und Funktionalität erfolgt die Bewertung durch eine Jury.
Für die Bewertung des Subkriteriums Akkulaufzeit wird die Laufzeit der Notebook-Batterien gemessen. Die Einstellungen bei den Akkutests am Notebook (zum Beispiel Displavhelligkeit) werden bei allen Geräten auf dieselben Werte gesetzt. Die vollständig geladenen Akkus werden durch Anwendung von Testprogrammen entleert. Dieser Testlauf wird zweimal durchgeführt. Das beste Ergebnis wird in die Wertung aufgenommen. Das Notebook mit der längsten Akkulaufzeit erhält 30 Punkte, alle anderen Geräte erhalten eine entsprechend skalierte Punktezahl.
3) Ökologie und Ergonomie (max. 100 Punkte) mit einer Gewichtung von 25 %. Dieses Zuschlagskriterium ist in die Subkriterien
a. Leistungsaufnahme und Energieverbrauch (50 Punkte),
b. Qualität Display (30 Punkte) und
c. Gewicht (20 Punkte)
unterteilt.
Das Subkriterium Leistungsaufnahme und Energieverbrauch ist nochmals in
· Betrieb und
· Standby
untergliedert, wobei gemäß der ersten Berichtigung die Punkteanzahl für den Betrieb mit 30 Punkten und für den Standy-Betrieb mit 20 Punkten festgelegt wurde. Die Messung erfolgt mit dem "Voltacraft Energy Monitor 3000". Im Betrieb wird der Energieverbrauch ohne angeschlossene Peripheriegeräte und mit voll aufgeladenem Akku gemessen. Die Energiespareinstellungen werden deaktiviert und die restlichen Notebookeinstellungen (zum Beispiel Displavhelligkeit etc.) bei allen Geräten auf denselben Wert gestellt. Das Gerät mit dem besten Ergebnis erhält 30 bzw. 20 Punkte, alle andere Geräte eine entsprechend skalierte Punkteanzahl.
Das Subkriterium Qualität Display ist in drei weitere Unterkriterien, nämlich
· Korrekte Auflösung Graustufen
· Helligkeit und deren Verteilung
· Kontrast und Farbdarstellung
unterteilt. Die Bewertung dieses Subkriteriums erfolgt wiederum durch eine Jury.
Zum Subkriterium Gewicht ist in der Ausschreibung festgelegt, dass das Notebook mit dem geringsten Gewicht 20 Punkte, alle anderen Geräte eine entsprechend skalierte Punktezahl erhalten.
Die mit Jury gekennzeichneten Kriterien werden von einer siebenköpfigen Kommission bewertet, wobei jedes Mitglied entsprechend der vorstehenden Festlegung eine gewisse Maximalpunkteanzahl vergeben kann. Die jeweils höchste und niedrigste Einzelbewertung wird gestrichen, aus dem Rest wird das arithmetische Mittel gebildet.
Die bei den technischen, ergonomischen und kaufmännischen Kriterien erreichte Punkteanzahl wird mit der angegebenen Gewichtung multipliziert. Der Anbieter mit der höchsten Punkteanzahl geht aus dem Bewertungsverfahren als Bestbieter hervor.
Im Leistungsverzeichnis wird auf Seite 33 als Mindestanforderung u.a. festgelegt: Für MS Windows XP WHQL getestete und signierte Treiber (sofern mit GUI dann in deutscher Sprache) ist vorhanden.
Bei Bedarf: Kostenlose Treiber-CD wird mitgeliefert (wahlweise für Windows 2000, Windows XP oder Windows Vista)
Von der Antragstellerin wurden beide Kriterien mit JA angegeben.
3.2.3. Die Antragstellerin beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren und legte frist- und formgerecht ein Angebot mit einem Angebotspreis für Notebooks von brutto 355.740 Euro (unter Einrechnung eines Skontos von 2 %). Neben der Antragstellerin legten weitere Bieter Angebote, darunter das Unternehmen A GmbH (A) mit einem Angebotspreis von brutto 425.700 Euro.
Die Antragstellerin hat die Ausschreibung nicht angefochten. Sie hat auch keinerlei substanzielle Anfragen hinsichtlich des Ausschreibungsinhaltes bzw. der Bewertungskriterien oder dergleichen während des gesamten Vergabeverfahrens an den Auftraggeber gerichtet.
Mit Schreiben vom 2. Februar 2009, der Antragstellerin am gleichen Tag per Fax zugegangen, gab der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung betreffend die Position B. (Notebooks) zugunsten des Angebotes von A mit einer Vergabesumme von 425.700 Euro (inkl. USt) bekannt.
Mitgeteilt wurde ferner die Gesamtpunkteanzahl des Angebotes von A (89,82 Punkte), die Reihung des Angebotes der Antragstellerin (zweitgereiht) und der mit ihrem Angebot (für Notebooks) erzielten Gesamtpunkteanzahl von 89,22. Als hauptausschlaggebend für die Feststellung des Bestbieterangebotes wurden die bessere Qualität des Displays, eine sehr gute allgemeine Systemleistung und Akkulaufzeit und ein deutlich geringerer Energieverbrauch genannt.
Über Nachfrage des Rechtsvertreters der Antragstellerin übermittelte der Auftraggeber die Punktebewertung hinsichtlich der einzelnen Kriterien und Unterkriterien für die Angebote der Antragstellerin und präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Zusammengefasst ergibt sich dabei folgende Punktebewertung:
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| A | C |
| KAUFMÄNNISCH |
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| Kaufmännisch Gesamt | 80,33 | 100,00 |
| Kaufmännisch Gesamt Gewichtet (50 %) | 40,17 | 50,00 |
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| TECHNISCH |
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| Allgemeine Systemleistung (50) | 49,48 | 47,65 |
| Integration (Jury, 20) | 20,00 | 10,00 |
| Akkulaufzeit (30) | 30,00 | 29,16 |
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| Technisch Gesamt | 99,48 | 86,82 |
| Technisch Gesamt Gewichtet (25 %) | 24,87 | 21,70 |
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| ERGONOMISCH/ÖKOLOGISCH |
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| Leistungsaufnahme Betrieb (30) | 30,00 | 14,27 |
| Leistungsaufnahme Standby (20) | 20,00 | 18,00 |
| Qualität Display (Jury 30) | 30,00 | 20,00 |
| Gewicht (20) | 19,14 | 17,78 |
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| Ergonomisch Gesamt | 99,14 | 70,05 |
| Ergonomisch Gesamt Gewichtet (25 %) | 24,78 | 17,51 |
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| GESAMT | 89,82 | 89,22 |
3.2.4. Die Bestbieterermittlung erfolgte durch die Abteilung Informationstechnologie des Auftraggerbers.
Dabei wurde die Punktevergabe für die kaufmännischen Kriterien (= Umrechnung Preis in Punkte) exakt nach der in der Ausschreibung angeführten Formel ermittelt.
Die Punktevergabe für die technischen und ergonomisch/ökologischen Kriterien (= Umrechnungen Benchmarkwerte in Punkte) und auch die in der Ausschreibung in einigen Kriterien angesprochene "Skalierung" der Punkte des (im jeweiligen Kriterium) schlechter abschneidenden Produktes wurde vom Auftraggeber ebenfalls analog nach der für die kaufmännischen Kriterien vorgesehenen Formel ermittelt.
Bei den von der Jury bewerteten Zuschlagskriterien (Subkriterien) wurden vor der Bewertung einzelne Fälle definiert und der jeweilige Fall mit einer vorgegebenen Punkteanzahl verknüpft:
Im Einzelnen handelte es sich um folgende Fälle und die diesen zugeordneten Punkten:
1) im Subkriterium Integration
| Einfache Integration in bestehende Systeme/Image (nur Treiberaktualisierung) | 20 Punkte |
| Neues Image notwendig | 10 Punkte |
| Gerät kann nicht integriert werden | 0 Punkte |
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2) im Unterkriterium Helligkeit und Verteilung
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| Optimale Helligkeit und Verteilung | 10 Punkte |
| Optimale Helligkeit aber ungleichmäßige Verteilung | 7 Punkte |
| Mittelmäßige Helligkeit und gleichmäßige Verteilung | 5 Punkte |
| Mittelmäßige Helligkeit und ungleichmäßige Verteilung | 3 Punkte |
| Schlechte Helligkeit und schlechte Verteilung | 0 Punkte |
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3) im Unterkriterium Kontrast und Farbdarstellung
| |
| Guter Kontrast und gute Farbdarstellung | 10 Punkte |
| Guter Kontrast und Farbe mittelmäßig | 7 Punkte |
| Mittelmäßiger Kontrast, aber gute Farben | 5 Punkte |
| Mittelmäßiger Kontrast und Farbe | 3 Punkte |
| Kontrast und Farbdarstellung schlecht | 0 Punkte |
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4) im Unterkriterium Graustufen
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| Graustufen sehr gut | 10 Punkte |
| Graustufen gut | 7 Punkte |
| Mittelmäßig | 5 Punkte |
| Geht noch | 3 Punkte |
| Schlecht | 0 Punkte |
Mit den Details zur Bewertung wurde auch ein Informationsblatt über die Bewertung der ergonomischen und technischen Kriterien übermittelt. Zum Subkriterium Integration in bestehende System und Funktionalität ist festgehalten:
"Es wird überprüft, ob eine Integration in das bestehende Image möglich ist oder ob die Erstellung eines eigenen neuen RIS Images notwendig ist. Die Erstellung und vor allem die spätere regelmäßige Wartung stellen einen erhöhten Zeit- und Arbeitsaufwand dar. In Punkto Funktionalität wird vor allem die Übersichtlichkeit des BIOS sowie die Erreichbarkeit des BIOS für etwaige notwendige Einstellungen geprüft."
3.2.5. Von der Antragstellerin wurde ein Notebook der Marke T mit einer Standardkonfiguration und der BIOS-Einstellung im AHCI Modus als Testgerät geliefert. Dem waren auch die Treiber in der Standardanforderung, wie sie auch auf der Website des Herstellers T angeboten werden, beigefügt. Im beigefügten Treiberpaket waren auch sogenannte INF-Treiber enthalten, die allerdings nicht aktiviert waren und nur durch ein gesondertes Verfahren aktiviert bzw. herausgefiltert hätten werden können.
Bei der Prüfung der nichtkaufmännischen Kriterien wurde vom Auftraggeber im Einzelnen wie in seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2009 detailliert angeführt vorgegangen. Sämtliche Beurteilungen und Bewertungen sind in den Prüfprotokollen umfassend dokumentiert.
Die Angebotsprüfung erfolgte für sämtliche Angebote in gleicher Weise.
Bei der Installationsroutine ist das Testgerät ohne Veränderung der gelieferten Einstellungen beim Hochfahren mit der mitgelieferten Standardtreiberkonfiguration einfach stehen geblieben ohne irgendeine Meldung und war dies auch bei einem wiederholten Versuch so der Fall. Zur Fehlerbehebung wurde zunächst der Treiberpool deaktiviert und der Fehler so gesucht. Nach der Erstellung eines eigenen Images hat diese Routine dann problemlos funktioniert. Der Auftraggeber hat diesbezüglich keine Rückfrage an die Antragstellerin gerichtet. Die Notebooks der Marken H (z.B. vom präsumtiven Bestbieter) und D (von einem schlechter gereihten Bieter) haben die Anforderungen an die Systemintegration problemlos besser erfüllt.
Beim Subkriterium Leistungsaufnahme wurde vom Auftraggeber keine Veränderung an den Standardeinstellungen des Testgerätes vorgenommen, sondern dieses so wie geliefert getestet. Die Displayhelligkeit wurde bei allen Geräten auf die Maximalstufe eingestellt.
3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Vergabeunterlagen sowie den Ausführungen der beteiligten Parteien in ihren Schriftsätzen und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und des einvernommenen Zeugen im Rahmen der gemachten Feststellungen widerspruchsfrei. So hat vor allem auch der Zeuge R S die Vorgehensweise bei der Angebotserstellung und bei der Zurverfügungstellung des Testgerätes sowie der beigefügten Treiber anschaulich und glaubwürdig dargestellt.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2
B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.
Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 können Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellt im offenen Verfahren die Zuschlagsentscheidung eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.
Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in den von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Rechten verletzt und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
In § 80 BVergG 2006 ist der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen geregelt.
Gemäß Abs.3 leg.cit. ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.
Gemäß § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.
4.2. Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 wird nach dem System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen und der daran anknüpfenden Präklusionsfristen das Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Dies bedeutet aber auch, dass eine Festlegung eines öffentlichen Auftraggebers – gleich welcher Art –, die nicht gemeinsam mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten wird, als saniert bzw. unanfechtbar bzw. bestandsfest gilt. Nach Ablauf der Antragsfrist tritt daher Präklusion (Rechtsverlust durch Fristversäumung) ein und Festlegungen des Auftraggebers werden mit Ablauf der Frist unanfechtbar. Durch die Unterscheidung zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen des Auftraggebers soll eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und eine effiziente Abwicklung von Rechtsschutzverfahren erreicht werden.
Die technischen Vorgaben im Leistungsverzeichnis des Auftraggebers sowie die vorgesehenen Zuschlagskriterien haben somit mangels Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen Bestandskraft erlangt und war vom Auftraggeber eine Angebotsprüfung anhand dieser Vorgaben durchzuführen.
Indem die Antragstellerin weder die Ausschreibung angefochten hat noch bei etwaigen für sie vorhandenen Unklarheiten hinsichtlich der Leistungserbringung bzw. auch der Zuschlagskriterien und der Angebotsprüfung beim Auftraggeber rückgefragt hat, muss sie diverse Unklarheiten bzw. etwaige Informationsdefizite gegen sich gelten lassen und hat diese dadurch in Kauf genommen.
Im gegenständlichen Fall ist daher rein zu prüfen, ob anhand der in den Ausschreibungsunterlagen aufgelisteten Kriterien und deren Gewichtung zumindest eine im Nachhinein objektiv nachvollziehbare plausible Bestbieterermittlung unter Zugrundelegung der allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens erfolgt ist. Dabei hat sich gezeigt, dass der Auftraggeber die Angebotsprüfung unter Gleichbehandlung aller Bieter nicht diskriminierend durchgeführt hat. So wurden alle Testgeräte in der gleichen Weise geprüft und beurteilt.
4.3. Zum Kriterium Systemintegration muss hier festgehalten werden, dass die Antragstellerin ohne Rückfrage ein Testgerät mit einer Standardkonfiguration sowie einem Standardtreiber (laut Aussagen des Zeugen S der Treiber, der auch auf der Website angeboten ist) geliefert hat. Wenn die Antragstellerin hier keine Rückfragen tätigt, muss sie auch gegen sich gelten lassen, dass die Treiber offensichtlich nicht optimal den Anforderungen an die Systemintegration entsprochen haben. Die Antragstellerin konnte auch nicht davon ausgehen, dass der Auftraggeber bei ihr schon rückfragen werde, sondern bei Unklarheiten hätte sie von sich aus initiativ werden müssen. Auch aus dem Umstand, dass beim Hochfahren mit dem mitgelieferten Standardtreibersatz das Gerät ohne irgendeine Meldung stehen geblieben ist, hätte den Auftraggeber nicht zwingend veranlassen müssen, hier bei der Antragstellerin oder dem Gerätehersteller rückzufragen, zumal diese Teststellung von fachkundigen Mitarbeitern der Abteilung Informationstechnologie des Auftraggebers durchgeführt wurde und das Verfahren sogar mehrmals wiederholt wurde und bei Erstellen eines eigenen Images das Hochfahren entsprechend funktioniert hat. Überdies hat auch der Auftraggeber angegeben, dass sie bei der Fehlerbehebung so vorgegangen ist wie auch vom Zeugen S dies vorgeschlagen wurde, indem zunächst der Treiberpool deaktiviert wurde und hier der Fehler so gesucht wurde.
Grundsätzlich ist es nicht Aufgabe des Auftraggebers, von sich aus die Geräte so zu konfigurieren bzw. Änderungen am Treiber vorzunehmen, um hier für die Angebotsprüfung für die Antragstellerin bestmögliche Ergebnisse zu erzielen.
Der Umstand, dass die Antragstellerin nach Rückfrage durchaus einen adäquaten Treiber hätte liefern können, mag zwar zutreffen, ist aber aufgrund des Nichtnachfragens für sie von keiner Relevanz.
Alleine aus dem Umstand, dass die präsumtive Bestbieterin bereits einmal Notebooks geliefert hat und daher allenfalls einen Informationsvorsprung habe, kann die Antragstellerin ebenfalls nichts gewinnen, da einerseits die Ausschreibung völlig neutral und gleichbehandelnd verfasst wurde und andererseits auch sie entsprechende Aufklärungsersuchen bzw. Rückfragen an den Auftraggeber hätte richten können. Überdies hat sich in der Angebotsprüfung gezeigt, dass auch ein nachgereihter Bieter mit einem Notebook der Marke D die Anforderungen an die Systemintegration erfüllt hat. Der Auftraggeber ist bei seiner Ausschreibung davon ausgegangen, dass die Geräte "out of the box" in das System möglichst problemlos und mit wenig Wartungsaufwand integriert werden können sollen und hat dies das Testgerät der Antragstellerin eben nicht so gut erfüllt wie andere Geräte.
Gerade wenn die Antragstellerin nach Aussagen des Zeugen S gewusst hat, dass es nicht nur eine Form der Grundinstallation der Notebooks gibt, hätte sie dies umso mehr veranlassen müssen, hier entsprechende Rückfragen bei Unklarheiten zu stellen. Nur der Umstand, dass eine Hotline als Telefonnummer angegeben werden musste, reicht nicht aus, dass sich die Antragstellerin verlassen konnte, dass hier vom Auftraggeber bei entsprechenden Problemen automatisch nachgefragt wird bzw. von ihr noch über die Ausschreibungsunterlagen hinaus nähere Spezifikationen erfolgen, zumal dies ja auch in den Ausschreibungsunterlagen nirgendwo angegeben war.
Auch das Subkriterium der Leistungsaufnahme hat dadurch, dass die Antragstellerin die Standardkonfiguration der Geräte für die Testzwecke herangezogen hat und hier keine Änderungen an den BIOS-Einstellungen vorgenommen hat, der Gleichbehandlung der Bieter durchaus entsprochen. So ist es, wie bereits einmal ausgeführt, nicht Aufgabe des Auftraggebers, durch entsprechende Einstellungen die Geräte so zu konfigurieren, dass sie möglichst optimale Testergebnisse erzielen, sondern es war, wie bereits ebenfalls angeführt, das Ziel des Auftraggebers, die Geräte "out of the box" mit den bestmöglichen Eigenschaften für sie zu erhalten, um hier kosten- und aufwandsintensive Umstellungs- und Konfigurationsarbeiten zu vermeiden. Indem die Antragstellerin die Zuschlagskriterien nicht beanstandet hat, muss sie auch das gegen sich gelten lassen und sie hätte eben die Geräte so konfigurieren müssen, dass nach ihrer Meinung das optimale Testergebnis und die für sie optimalen Punkte erzielt werden können.
Gleiches gilt auch für das Kriterium der Bildschirmhelligkeit sowie den Energieverbrauch. Auch hier gilt, wie bereits ausgeführt, der Umstand, dass die Antragstellerin hier keine Nachfragen getätigt hat und natürlich die Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten hat, sodass sie die entsprechenden Testergebnisse gegen sich gelten lassen muss. Aus dem Umstand, dass der Auftraggeber sämtliche Geräte mit der höchsten Helligkeitsstufe für den Energieverbrauch gemessen hat, ist ebenfalls keine Ungleichbehandlung zu sehen, da die Antragstellerin grundsätzlich gewusst hat, dass hier Energieverbrauch und Helligkeit gemessen werden und Zuschlagskriterien sind und sie sich darauf einstellen konnte, dass sie die Geräte so konfiguriert, um nach ihrer Einschätzung in der Gesamtbewertung die größtmögliche Punkteanzahl zu erhalten. Wenn hier nicht alle Parameter für die Antragstellerin klar waren, so hätte sie wiederum vor der Angebotserstellung entsprechend nachfragen müssen. Wenn sie dies nicht tut, so akzeptiert sie einen entsprechenden Wertungsspielraum des Auftraggebers.
Auch die Jurybewertung ist entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung nicht diskriminierend durchgeführt worden und wurden hier alle Bieter gleichbehandelt und die Geräte in gleicher Art getestet. Dass der Jury hier nähere Kriterien vorgegeben werden, um eine größere Vergleichbarkeit und Einheitlichkeit der Wertungen zu erreichen, ist dem Auftraggeber nicht zum Nachteil anzurechnen, zumal dies vor der Bewertung erfolgt ist.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Entscheidung des EuGH vom 24. November 2005, RS C-331/04, zu verweisen, wonach eine vergebende Stelle erst nach der Ausschreibung die bei einem Zuschlagskriterium maximal erreichten Bewertungspunkte auf mehrere Subkriterien aufteilen kann, sofern dadurch 1. die Zuschlagskriterien der Ausschreibung nicht geändert werden und 2. keine Möglichkeit der Bieterdiskriminierung eröffnet wird. Dies ist 3. dann zulässig, wenn eine solche nachträgliche Gewichtung auf die (bereits in der Ausschreibung ihrer Art nach ersichtlichen) Subkriterien nichts enthält, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, die Angebotsvorbereitung beeinflusst hätte.
Durch die bloße Festlegung von Punkteabstufungen für einzelne Beurteilungsszenarien hat der Auftraggeber diesen Voraussetzungen noch ohne weiteres entsprochen, da, wie sich auch aus der Gesamtbewertung zeigt, die Antragstellerin nur um 0,6 Punkte bei rund 89 vergebenen Punkten zurückliegt und sie sich diesen Kriterien ohne Anfechtung der Ausschreibung oder Einholung von näheren Informationen unterworfen hat.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
5. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des L wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.
Gemäß § 23 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.
Da dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht stattzugeben war, konnte daher auch kein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ausgesprochen worden und waren die entsprechenden Anträge abzuweisen.
6. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 53 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein ist der per Post zugestellten Ausfertigung für die Antragstellerin angeschlossen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Präklusion, Gleichbehandlung bei Angebotsprüfung, im Nachhinein plausible Bestbieterermittlung
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