VwSen-251815/20/Lg/Ba

Linz, 24.03.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 20. Jänner 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des M B, vertreten durch G, K, P, L R OG, L, M, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6. Mai 2008, Zl. 0012811/2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil er am 12.2.2008 den syrischen Staatsangehörigen T M als Aushilfe (Aufstellen der Menütafeln am Gehsteig und Küchenhilfsdienste) beschäftigt habe, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorhanden gewesen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes L vom 10.3.2008 und die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.3.2008. Der Berufungswerber habe sich dazu nicht geäußert.

 

Da der Ausländer am 12.2.2008 von Kontrollorganen des Finanzamtes arbeitend (Aufstellen von Werbetafeln, Kochen in der Küche) angetroffen worden sei, sei der Tatbestand der dem Berufungswerber angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt. Zur Schuldfrage wird auf die Regelung des § 5 Abs.1 VStG verwiesen.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, der Ausländer sei nur zufällig im Lokal anwesend gewesen, weil es sich um einen Bekannten eines Mitarbeiters gehandelt habe. Der Ausländer sei jedoch nicht vom Berufungswerber eingestellt worden, es habe überhaupt kein Vertragsverhältnis zu diesem bestanden. Der Ausländer sei auch nicht auf Probe für eine Stunde eingestellt worden. Der Berufungswerber sei der einzige, der den Ausländer hätte einstellen können. Der Berufungswerber habe sich aber zu dieser Zeit im Ausland befunden und sei daher nicht im Lokal anwesend gewesen.

 

Der gegenständliche Ausländer sei Kurde und spreche nur kurdisch. Er sei nicht in der Lage, arabisch zu schreiben oder zu sprechen. Auch der deutschen Sprache sei er nicht mächtig. Die einzigen Schriftzeichen auf dem Personenblatt, die von dem Ausländer stammten, seien seine Unterschrift. Die Entstehungsgeschichte des Personenblattes bzw. die darauf befindlichen Angaben seien dubios und der Herkunft nach unerklärlich. Der Ausländer sei nicht in der Lage, sich auszudrücken bzw. irgendeine Auskunft zu geben. Er habe auch nicht verstanden, was die Beamten des Finanzamtes L von ihm wollten.

 

Selbst wenn es sich um eine Arbeit zur Probe gehandelt hätte, wäre eine Strafbarkeit nur gegeben, wenn die Tätigkeit entgeltlich gewesen wäre. Die Entgeltlichkeit sei aber nicht festgestellt. Aus demselben Grund könne auch nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgegangen werden.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes L vom 10.3.2008 bei. Darin ist ausgeführt, dass der gegenständliche Ausländer am 12.2.2008 um 10.50 Uhr im Restaurant "T P", G, L, arbeitend angetroffen worden sei. Der Ausländer sei von den Kontrollorganen beim Betreten des Gebäudes beobachtet worden, wie er eine Gehwegtafel aus dem Gebäude getragen und auf der gegenüber liegenden Straßenseite aufgestellt habe. Des Weiteren sei beobachtet worden, wie er eine andere Gehwegtafel in den Lift getragen habe. Im Laufe der Kontrolle sei der Ausländer im Restaurant erschienen, habe sich in die Küche begeben und nach den dort am Kochherd befindlichen Speisen gesehen.

 

Die Firma B habe für den Genannten bereits eine Beschäftigungsbewilligung beantragt, welche jedoch abgelehnt worden sei.

 

Im beiliegenden Personenblatt ist – soweit leserlich – eingetragen: Beschäftigt als: kochen; beschäftigt seit: 12/2/2008; tägliche Arbeitszeit: 1 Stunden.

 

Ferner liegt dem Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung bei.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, es sei richtig, dass damals ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für den gegenständlichen Ausländer gestellt gewesen sei. Der Ausländer sei offensichtlich in das Lokal gekommen, um sich nach dem Verfahrensstand zu erkundigen. Der Berufungswerber habe den Ausländer aber nicht beschäftigt; er sei zum Zeitpunkt der Kontrolle im Ausland gewesen und jemand anderer komme für die Einstellung des Ausländers nicht in Betracht. Der Berufungswerber habe einen Pachtvertrag mit dem K und könne sich eine illegale Beschäftigung eines Ausländers "nicht leisten". Der Transport der beiden Werbetafeln auf die Straße vor Geschäftsbeginn sei Sache des Kochs A gewesen.

 

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er sei ins Lokal gekommen, um sich wegen des Beschäftigungsbewilligungsantrags zu erkundigen. Deshalb habe er seinen Bekannten, den (seine Muttersprache) kurdisch sprechenden Koch A gesucht. Dann habe die Kontrolle stattgefunden. Da der Zeuge kaum Deutsch und nur sehr wenig Arabisch gekonnt habe, habe man ihm ein Personenblatt in arabischer Sprache gegeben. Daher habe er die Fragen des Personenblatts nicht gut verstanden und die Kontrollorgane hätten ihm beim Ausfüllen Informationen über den Inhalt der zu gebenden Auskunft in deutscher Sprache gegeben. Er habe jedenfalls nicht zum Ausdruck bringen wollen, dass er im Lokal als Koch beschäftigt sei. Er habe überhaupt nicht im Lokal gearbeitet, auch nicht die Tafeln auf die Straße getragen. Auch in der Küche habe er nicht gearbeitet, insbesondere auch nicht am Kontrolltag. Er habe bis zur Kontrolle nie seine ihn vor der Kälte der Jahreszeit schützende Straßenjacke ausgezogen. Mit "1 Stunde" habe der Zeuge gemeint, auf die Frage zu antworten, wie lange er (einschließlich der Dauer des Kontrollvorgangs) schon hier sei. Da der Zeuge nicht gearbeitet habe, habe er auch kein Geld bekommen.

 

Der Zeuge A M sagte aus, er sei damals Koch im gegenständlichen Lokal gewesen. Es habe sich um eine Pizzeria gehandelt. Gekocht hätte entweder der Berufungswerber oder der Zeuge. Beim gegenständlichen Ausländer, für den ein Beschäftigungsbewilligungsantrag gestellt gewesen sei, handle es sich um einen Landsmann. Die Plakatständer habe stets – und auch am Kontrolltag – der Zeuge selbst auf die Straße getragen. Der Zeuge habe – trotz seiner regelmäßigen Anwesenheit im Lokal während der Geschäftszeit – den Ausländer nie bei irgendeiner Arbeit im Lokal gesehen. Mit Sicherheit habe der Ausländer am Kontrolltag nicht für den Berufungswerber einspringen sollen.

 

Die Zeugin R sagte aus, sie sei Kellnerin im gegenständlichen Lokal. Das Lokal sperre um 11.00 Uhr auf. Sie sei etwa um ½ 11 Uhr ins Lokal gekommen. Die Kontrollorgane hätten sie gefragt, ob sie im Lokal arbeite und ihre Personalien aufgenommen. Dann sei der Ausländer ins Lokal gekommen, offensichtlich um sich nach dem Stand des Beschäftigungsbewilligungsverfahrens zu erkundigen. Die Kontrollorgane hätten die Zeugin gefragt, ob der Ausländer hier arbeite, was sie verneint habe. Die Zeugin arbeite durchschnittlich fast während der gesamten Öffnungszeit im Lokal. Sie habe den gegenständlichen Ausländer nie arbeiten gesehen. Den Transport der Werbetafeln besorge der Koch. Die Zeugin sei auch sicher, dass der Ausländer am Kontrolltag nicht in der Küche gekocht habe. Das Lokal sei eine Pizzeria – da werde erst ab 11.00 Uhr zu kochen begonnen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Den Berufungswerber belasten die aktenkundigen Feststellungen der Kontrollorgane (Verbringen von 2 Werbetafeln und Nachschau in der Küche durch den Ausländer) sowie das Personenblatt. Dazu kommt der Beschäftigungsbe­willigungsantrag, der nach Auskunft des Berufungswerbers dazu diente, eine Küchenhilfe zu erhalten.

 

Dem steht gegenüber die Darstellung des Berufungswerbers, die von drei Zeugen­aussagen gestützt wird. Demnach habe der Ausländer nicht im Lokal gearbeitet sondern sich ins Lokal begeben, um sich nach dem Ausgang des Beschäftigungsbewilligungsverfahrens zu erkundigen. Das Stellen des Beschäftigungsbewilligungsantrags indiziert einen Bedarf nach einer Arbeitskraft, beweist aber die Beschäftigung nicht. Der Zeuge A M sagte aus, er selbst habe die Werbetafeln transportiert und R bestätigte, dass dies eine Aufgabe des Kochs gewesen sei. Die bloße Nachschau des Ausländers in der Küche (laut Anzeige: nach den Speisen) lässt mehrere Interpretationen zu, etwa die, dass der Ausländer seinen Landsmann gesucht habe. Die Eintragungen im Personenblatt sind unter den gegebenen Umständen (sehr mangelhafte Beherrschung der arabischen und deutschen Sprache durch den Ausländer) alles andere als verlässlich. Jedenfalls legte der Ausländer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig seine Intention beim Ausfüllen des Personenblatts dar, die keineswegs auf die Behauptung einer Beschäftigung durch den Berufungswerber zielte.

 

Zu berücksichtigen ist, dass es sich bei der Kontrolle um eine "Momentaufnahme" handelt. Besonderes Gewicht kommt daher den Zeugenaussagen von A und R zu, die aufgrund ihrer Aufenthaltsdauer im Lokal den entsprechenden Überblick hatten, ob der Ausländer tatsächlich dort arbeitete oder nicht. Dem gegenüber verlieren kurze Beobachtungen (Tragen von zwei Plakatständern, Nachschau in der Küche durch den Ausländer) sehr stark an Bedeutung. Dazu kommt, dass die Kontrolle vor der Öffnungszeit des Lokals stattfand und daher allenfalls Vorbereitungsarbeiten anfielen. Solche waren für die Art der gegenständlichen Gastronomie nach den Zeugenaussagen in der Küche eigentlich nicht erforderlich und beschränkten sich auf die paar Handgriffe der Werbetafelaufstellung.

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers zur vorgeworfenen Tatzeit nicht erwiesen ist. Unter dem Blickwinkel des § 28 Abs.7 AuslBG ergibt sich, dass dem Berufungswerber die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung gelungen ist.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder