VwSen-251953/9/Lg/Hue

Linz, 24.03.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 12. Februar 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A C, O, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S E, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 15. Oktober 2008, Zl. SV96-91-2006, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG)  zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach hinsichtlich der Höhe der Geldstrafe bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 72 Stunden verhängt, weil er als zum Tatzeitpunkt auftretender Gewerbeinhaber und Arbeitgeber der Firma "C A – N & D F" mit Sitz in O, N, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass er als Arbeitgeber zumindest am 27. Juli 2006 von 7.00 bis 13.00 Uhr beim Haus der Fam. E in T, M, den bosnischen Staatsangehörigen M O, geb., als Hilfsarbeiter jedenfalls iSd § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, indem dieser bei Arbeiten an der Fassade des dortigen Hauses betreten worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen habe.

 

In der Begründung wird auf den Strafantrag des Finanzamtes L vom 31. Juli 2006, auf die Stellungnahmen der Organpartei vom 13. Oktober 2006 und auf die Rechtfertigungen des Bw vom 3. September 2006 und 6. November 2006 Bezug genommen. 

Weiters führt das angefochtene Straferkenntnis aus: Nach eigener Angabe sei dem Bw kurzfristig ein Fassadenfacharbeiter ausgefallen, weshalb ihm über die Firma T GmbH für zumindest dem Tattag der Ausländer als Leasingarbeiter vermittelt worden sei. Dass Herr O keine Beschäftigungs- oder Aufenthaltsbewilligung besessen hätte, sei niemandem bekannt gewesen und es sei auch nicht nachgefragt worden. Damit sei die objektive Tatseite erfüllt. Aus den Angaben des Strafantrages im Zusammenhang mit den Angaben des Bw würden sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, die an der Erfüllung der subjektiven Tatseite Zweifel aufkommen lassen. Vom Bw als Gewerbetreibenden sei die Kenntnis und Beachtung der Bestimmungen des AuslBG zu erwarten. Nach der gängigen Rechtsprechung sei der Bw als Beschäftiger, der einem Arbeitgeber gleichzuhalten sei, außerdem verpflichtet, ein wirksames Kontrollsystem einzurichten, welches die Beschäftigung von Arbeitnehmern ohne die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Genehmigung verhindere. Bei Bestehen eines solchen wirksamen Kontrollsystems sei es auszuschließen, dass der Ausländer zumindest am Tattag durch bloßes Versehen beschäftigt worden sei. 

Die Beschäftigung des Ausländers sei unstrittig. Der Bw habe angegeben, nicht nach einer Beschäftigungs- oder Aufenthaltsbewilligung nachgefragt zu haben. Die Ausführungen des Bw würden keinesfalls zur Glaubhaftmachung dafür ausreichen, dass ihn an der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, weshalb auch die subjektive Tatseite eindeutig erfüllt sei.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe wird ausgeführt, dass als mildernd neben der überlangen Verfahrensdauer die Unbescholtenheit und die kurze Beschäftigungsdauer zu werten sei. Erschwerungsgründe seien aus dem Akt nicht ersichtlich. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels Angaben des Bw wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. August 2006 geschätzt worden.

 

2. In der Berufung wird dazu ausgeführt, dass der Bw auch bei der Betriebsprüfung vor etwa 4 Wochen seine Unschuld nicht beweisen hätte können. Der Bw sei aber niemals der Arbeitgeber des Ausländers gewesen. Es sei kein Wunder, dass die ständig erwähnte Schattenwirtschaft derzeit ihre Hochkonjunktur erlebe, wenn die Behörde den Betrügern alle Behauptungen glaube. Wahrscheinlich arbeite Herr O wieder irgendwo für dieselbe Person, die er bei seiner Verhaftung nicht erwähnt habe. Die belangte Behörde schreibe, dass bei der gesamten Amtshandlung nie zum Ausdruck gebracht worden sei, dass Herr O ein Mitarbeiter der Firma T GmbH ist. Auch am Personenblatt sei vom Ausländer nichts diesbezüglich angegeben worden. Die Erstbehörde stelle die Behauptungen des Ausländers einer durch den Notar beglaubigten Urkunde gleich, obwohl er gelogen haben könnte.

Damals habe der Bw nicht gewusst, dass er auch von Subunternehmern einen firmenmäßig unterzeichneten Werkvertrag, eine GKK-Vollmacht zur Überprüfung der Meldung sowie eine Kopie eines Lichtbildausweises von jedem sich auf den Baustellen befindlichen Arbeitern verlangen müsse. Arbeiter ohne diesbezügliche Unterlagen seien von der Baustelle zu verweisen, um sich den Ärger bei möglichen Kontrollen zu ersparen. Deshalb könne der Bw nur wegen Unterlassung der Kontrolle von Herrn O bestraft werden, obwohl der Bw diesen gar nicht gesehen habe. Die Arbeiter des Bw hätten die Überprüfung machen können. Die Notwendigkeit dafür sei auch diesen unbekannt gewesen.     

 

Der Bw ersuche um ein Strafmaß, das für sein Versäumnis angemessen sei.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Strafantrag des Zollamtes L vom 31. Juli 2006 sei am 27. Juli 2006 um 13.00 Uhr bei Familie E, T, M, eine Kontrolle durch Organe des Zollamtes L erfolgt. Dabei seien drei bosnische Staatsbürger, darunter auch der gegenständliche Ausländer, bei Fassadenarbeiten angetroffen worden. Für zwei dieser Ausländer seien arbeitsmarktrechtliche Genehmigungen vorgelegen.

Herr M O, geb., sei ohne arbeitsmarktrechtliche Genehmigung betreten worden. Er habe angegeben, seit 27. Juli 2006 von 7.00 bis 13.00 Uhr für 50 Euro/Tag für Herrn A C (Firma C A, N & D F, O, N) tätig zu sein. Der Ausländer sei mit stark verschmutzter Latzhose, blauem T-Shirt und Arbeitsschuhen bekleidet gewesen. Seine privaten Utensilien (Reisepass, Geldtasche, saubere Kleidung und Schuhe) seien im Firmenbus der Fa. C A mit dem amtlichen Kennzeichen aufbewahrt worden.

Der Ausländer sei zur weiteren Amtshandlung der Polizei A übergeben worden.

 

Auf dem Personenblatt, das neben dem amtshandelnden Organ auch vom Ausländer unterschrieben wurde, finden sich im Wesentlichen folgende Einträge:

 

M O, geb., wh. in "R", beschäftigt als Hilfsarbeiter seit 27. Juli 2006 bei N & D in O. Lohn: 50 Euro/Tag. Arbeitszeit: 7.00 – 13.00 Uhr. Der Chef heiße C A.

 

Weiters finden sich folgende amtliche Einträge: "Pass, Kleidung im Auto der Firma N & D (KZ:). Spachteln der Fassade (Garage), stark verschmutzte Arbeitsschuhe, Latzhose weiß (stark verschmutzt), blaues T-Shirt. Visum: Schengener Staaten v. (Besuchsvisum, Erwerbstätigkeit nicht gestattet). Herr O spricht sehr gut Deutsch."

Als Beilagen sind 5 Fotoaufnahmen des Ausländers und des Firmenwagens des Bw angeschlossen.

 

Nach der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. August 2006 rechtfertigte sich der Bw am 5. September 2006 wie folgt:

 

"Da mir am 26.07.2006 ein Fassadenfacharbeiter (Herr S D) ausgefallen ist, musste ich bei Leasingfirmen anrufen, um einen Ersatz, zumindest für diesen einen Tag (27.07.2006), zu finden.

Da die Firma E Bau GmbH, die ca. 40% meiner Aufträge als Subunternehmen durchführt, keinen Arbeiter zur Verfügung stellen konnte, und auch sonstige bekannten Firmen, erhielt ich die Telefonnummer von einem gewissen Herrn 'M', wobei ich danach erfuhr, dass es sich dabei um die Firma T GmbH handelt.

 

Ein Leasingarbeiter mit Erfahrung im Fassadenbau wurde für € 32,- pro Stunde angeboten und von mir angenommen. Weiters wurden pauschal € 50,- für die Fahrtkosten verlangt, jedoch wurde der Leasingarbeiter von meinen Arbeitern abgeholt, an einer Tankstelle in S, S, neben B, wo sich meine Arbeiter morgens treffen, da einer von denen in unmittelbarer Nähe wohnt.

 

Dass der Leasingarbeiter Herr 'O' keine Beschäftigungs- oder Aufenthalts­bewilligung besitzt, war niemanden bekannt und wurde auch nicht nachgefragt. Von € 50,- pro Tag als Bezahlung war nie die Rede; Ich hatte nicht einmal die Gelegenheit Herrn O zu sehen, und gesprochen hatte ich auch nicht mit ihm.

 

Von meinen Arbeitern erfuhr ich, dass er von ihnen € 50,- in Anwesendheit der Polizei verlangte; Vermutlich wurden ihm von der Fa. T GmbH diese € 50,- zugesichert.

 

An jenem Tag (27.07.2006) hatte ich der Fa. T GmbH ein Schreiben geschickt (eingeschrieben). Das Schreiben lege ich bei.

Außerdem lege ich die bereits bezahlte Rechnung der Fa. T GmbH samt Kassabeleg bei.

 

Leider habe ich die Mobilnummer der Ansprechperson Hrn. M nicht mehr, aber die Tel.Nr. im Büro lautet.

 

Am 15.08.2006 wurde ich um ein Treffen gebeten; Bekam die Rechnung und musste sofort bezahlen, da er keine Überweisung des Rechnungsbetrages akzeptieren wollte.

 

Dies tat ich auch; einerseits, da ich das Geld dabei hatte und andererseits, weil ich keine Schwierigkeiten mit diesen Leuten bekommen wollte.

 

Nach dem Auftreten von den beiden Typen zu beurteilen, kann ich mir gut vorstellen, dass mehrere solcher Arbeiter wie Hr. O für die Fa. T GmbH arbeiten.

 

Ich hoffe, dass dieses Schreiben bei Ihren Ermittlungen hilfreich ist."

 

Als Beilagen sind in Kopie eine Rechnung der Firma T über das Leasing eines Fassadenfacharbeiters über 288 Euro sowie Barzahlungsbeleg in der Höhe desselben Betrages angeschlossen.

 

Eine Stellungnahme des Zollamtes L vom 13. Oktober 2006 führt aus, dass die Beschäftigung des Ausländers vom Bw nicht bestritten werde. Ein Arbeitgeber sei verpflichtet, vor Beginn der Beschäftigung eine arbeitsrechtliche Überprüfung durchzuführen. Wenn der Bw angibt, den Ausländer nie gesehen oder mit ihm auch nie gesprochen zu haben, sei anzumerken, dass Herrn O der Name seines Beschäftigers und dessen Firma bekannt gewesen sei und auf dem Personenblatt entsprechend vermerkt habe. Dass der Ausländer ein Mitarbeiter der Firma T GmbH sein solle, sei bei der gesamten Amtshandlung nie zum Ausdruck gebracht und auch auf dem Personenblatt diesbezüglich nichts angegeben worden.

 

Dazu äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 6. November 2006 folgendermaßen:

 

"Dass der ARBEITGEBER verpflichtet ist, die Vorlegung der Beschäftigungs- und Aufenthaltsbewilligung vor dem Beginn des Beschäftigungsverhältnisses anzufordern, ist schon richtig. Das tat ich auch bei den eigenen Arbeitnehmern, da diese Unterlagen der Steuerberater für die Anmeldung benötigt.

Im Fall 'O' bin ich nicht der Arbeitgeber, sondern Auftraggeber an die Firma T GmbH. Somit bin ich nicht verpflichtet die Arbeiter fremder Firmen zu kontrollieren.

 

Es ist auch für mich ein Rätsel warum Hr. O mich als Beschäftiger angegeben hat. Die Firmendaten 'N & D F' oder 'O' wusste er nur, weil das Firmenfahrzeug gross beschriftet ist. Somit sind diese Daten abgeschrieben. Den Namen von mir erfuhr er entweder von meinen eigenen Arbeitnehmern, oder er kannte ihn schon. Oder er kennt ihn von seinem Arbeitgeber, weil ich meine Firmendaten Herrn M telefonisch angesagt habe.

 

Ich bin der Meinung, dass solchen Arbeitern eingeredet wurde, immer jene Firma anzugeben an die sie verleast wurden."

 

Der Verwaltungsakt schließt mit dem gegenständlichen Straferkenntnis und der daraufhin eingebrachten Berufung.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er habe sich wegen des dringenden Bedarfs nach einer Arbeitskraft an die Firma T gewandt. Diese hätte ihm einen ihm unbekannten "Arbeiter zugesagt". Ein Mitarbeiter des Unternehmens des Bw habe den erwähnten Arbeiter (den gegenständlichen Ausländer) zur Baustelle mitgebracht. Von der Kontrolle sei der Bw telefonisch verständigt worden, woraufhin er sofort das Vertragsverhältnis mit der Firma T gekündigt habe. Beantragt werde die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der unstrittige Sachverhalt (Arbeitseinsatz des gegenständlichen Ausländers aufgrund eines mündlichen Vertrages mit der Firma T) ist als Beschäftigung in Form einer Arbeitskräfteüberlassung (§ 2 Abs.3 lit.c iVm § 2 Abs.2 lit.c AuslBG) zu qualifizieren. Diese Form der Beschäftigung setzt kein Rechtsverhältnis zwischen dem Bw und dem Ausländer voraus. Eine Subunternehmerschaft der Firma T kommt mangels Werkvertrags nicht in Betracht. Ebenfalls unstrittig ist die Tatsache, dass für den Ausländer nicht die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorlagen.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Verschulden in Form der Fahrlässigkeit ist dadurch gegeben, dass der Bw es unterließ, ein Kontroll­system zur Vermeidung derartiger Vorfälle einzurichten (in diesem Sinne die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes). Es wäre, wie ebenfalls durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes völlig klargestellt, dem Bw oblegen, die faktischen und rechtlichen Voraussetzungen der legalen Beschäftigung des Ausländers vor dem Arbeitseinsatz zu prüfen bzw. auf effiziente Weise prüfen zu lassen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass im angefochtenen Strafer­kenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe (§ 28 Abs.1 Z 1 lit.a 1. Strafsatz AuslBG idF BGBl.I 2005/103) verhängt wurde. Darin berücksichtigt sind die Unbescholtenheit des Bw, die Kürze der Beschäftigungs­dauer und die Dauer des Verfahrens. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG liegen nicht vor. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das im Unterlassen der Prüfung des Vorliegens der arbeitsmarktrechtlichen Papiere liegende Verschulden des Bw nicht als geringfügig einzustufen. Bei Berücksichtigung derselben Strafbemessungskriterien erscheint eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden angemessen. Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat (§ 65 VStG).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder