Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300866/2/BMa/RSt

Linz, 18.03.2009

 

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in:                                                                                                                               Zimmer, Rückfragen:

Mag. Gerda Bergmayr-Mann                                                                              3A02, Tel. Kl. 15585

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des M G, R, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Schärding vom 19. Jänner 2009, Pol96-64-2008/Hk, wegen Übertretung des Jugendschutzgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Der Berufungswerber hat weder einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 142/2008, § 45 Abs.1 Z1 VStG

zu II.: § 66 Abs. 1 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden) gemäß § 12 Abs.1 Z5 JSchG verhängt. Der Spruch des Bescheides lautet:

 

"Sie haben am 8. bzw. 9. März 2008 von etwa 21:30 bis gegen 02:30 Uhr in Ihrer Diskothek 'G' in R, als Betreiber der Diskothek keine notwendigen Vorkehrungen zur Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen getroffen, da an den Jugendlichen M H weiterhin Alkohol abgegeben wurde, obwohl dieser bereits übermäßig alkoholische Getränke konsumiert hatte.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 4 Abs. 3 Z 2 iVm § 8 Abs. 2 Jugendschutzgesetz, LGBl. Nr. 93/2001 idF LGBl. Nr. 90/2005 (im Folgenden: JSchG)."

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des Verwaltungsverfahrens im Wesentlichen aus, M H habe sich am 8. bzw. 9. März 2008 im 18. Lebensjahr befunden, dieses jedoch noch nicht vollendet. Bei M H wurde ein Blutalkoholgehalt von 1,84 Promille, somit eine starke Alkoholisierung, aufgrund eines Alkovortests festgestellt. Drei Zeugen, die mit M H befreundet seien, hätten entgegen den Angaben des Berufungswerbers (im Folgenden: Bw) angegeben, Hochegger sei bereits einige Stunden vor Mitternacht im Lokol gewesen, habe mit ihnen an einem Tisch gefeiert und dabei auch mehr als zwei halbe Bier getrunken. Die Angaben dieser Zeugen würden glaubhaft sein und die Angaben des Bw als Schutzbehauptung gewertet werden. Die Höhe der verhängten Geldstrafe erscheine dem Unrechtsgehalt der Taten sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessen zu sein. Aufgrund der nicht unbedeutenden Folgen der Übertretung der Jugendschutzbestimmungen, nämlich der nicht unerheblichen Alkoholisierung eines Jugendlichen, habe von der Strafe nicht abgesehen werden können.

 

1.3. Gegen dieses von der belangten Behörde am 20. Jänner 2009 abgesandte Erkenntnis richtet sich die vorliegende niederschriftlich bei der belangten Behörde am 21. Jänner 2009 – und damit rechtzeitig – eingebrachte Berufung.

 

1.4. Darin führt der Rechtsmittelwerber im Wesentlichen aus, M H habe vor einiger Zeit eine Pizza und Zigaretten nicht bezahlen können, seither bekomme dieser nichts mehr in seiner Diskothek. H komme im Jahr etwa zwei – bis dreimal in sein Lokal, seine Freunde würden die Getränke dann für ihn bezahlen. So könnte es auch am 8. März 2008 gewesen sein.

Als H nach 23 Uhr ins Lokal gekommen sei, sei er bereits alkoholisiert gewesen. Dies sei an seinem Verhalten und seinen Bewegungen zu erkennen gewesen. Weder seine Gattin noch er hätten Getränke an M H ausgegeben. Die Töchter des Bw seien an diesem Abend im Lokal nicht anwesend gewesen (und hätten keinen Alkohol an H abgegeben).

Es sei auch nicht richtig, dass die Ausweise der Jugendlichen nicht kontrolliert würden; an Jugendliche unter 18 Jahren würden auch keine harten Getränke ausgeschenkt.

 

Daher wird – konkludent – die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.

 

2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding, zu Pol96-64-2008/Hk, festgestellt, dass bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 8 Abs.1 OÖ. JSchG ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einen pulver-, pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden.

 

An Jugendliche dürfen keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinn des Abs.1 nicht erwerben und konsumieren dürfen (Abs.2 leg.cit.).

 

Die Strafbestimmung des § 12 OÖ. JSchG richtet sich an Erwachsene: Gemäß Abs.1 dieser Bestimmung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 7.000 Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder durch andere Verwaltungsvorschriften mit strengerer Strafe bedroht ist, wer als Erwachsener gemäß Z3 entgegen dem Verbot des § 8 Abs.2 an Jugendliche alkoholische Getränke oder Tabakwaren, welche diese nicht erwerben und konsumieren dürfen (§ 8 Abs.1), abgibt.

 

Gemäß Abs.2 leg.cit. liegt eine Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Z3 nicht vor, wenn sich der Erwachsene zuvor vergewissert hat, dass der Jugendliche das gemäß § 8 Abs.1 vorgeschriebene Alter erreicht hat und ihm dies – auf seine Anfrage – vom Jugendlichen nachgewiesen wurde.

 

Gemäß § 12 Abs.5 OÖ. JSchG sind wiederholte, von der Gewerbeordnung 1994 unterliegenden Unternehmern oder von Veranstaltern oder deren Beauftragten, begangene Verwaltungsübertretungen der für die Entziehung der Gewerbeberechtigung oder der Veranstaltungsbewilligung zuständigen Behörde mitzuteilen.

 

§ 114 GewO regelt den Ausschank und die Abgabe von Alkohol an Jugendliche durch Gewerbetreibende:

Demgemäß ist es den Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesgesetzlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf das im ersten Satz angeführte Verbot hingewiesen wird.

 

Gemäß § 367a GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.

 

Das Anwendungsverhältnis dieser beiden Rechtsvorschriften, die denselben Sachverhalt zu regeln scheinen, wird durch den Ausschussbericht AB 1142/2001 GPXXV – Bericht des Ausschusses für allgemeine innere Angelegenheiten betreffend das Landesgesetz über den Schutz der Jugend (OÖ. Jugendschutzgesetz 2001 – OÖ. JSchG 2001) erhellt.

Im Teil B, besonderer Teil, zu § 1 wird erläutert, dass sich das Jugendschutzgesetz in erster Linie an die Jugendlichen aber auch an die Eltern und sonstigen Erziehungsberechtigten aber auch generell an Erwachsene richtet. " Abs.2 des § 1 stellt klar, dass dieses Landesgesetz keine Regelungen enthält, die in die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes fallen. Die für die Abgrenzung der Kompetenzbereiche maßgebliche Auslegungsregel gewährleistet vor allem eine verfassungskonforme Interpretation.

 

Dem Grundsatz der verfassungskonformen Interpretation ist insbesondere im Verhältnis zur Gewerbeordnung 1994 Rechnung zu tragen. So ist etwa § 151 Abs.1 der Gewerbeordnung 1994 der Ausschank alkoholischer Getränke an Gastgewerbetreibende verboten, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Allerdings normiert Abs.2 eine Ausnahme für den Fall, dass der Verkauf an Jugendliche erfolgt, die solche Getränke, die zum Genuss durch Erwachsene außerhalb des Gastgewerbebetriebs bestimmt sind, holen. Diese Bestimmung steht gemäß § 367 Z35 der GewO 1994 unter Strafsanktion.

 

Aufgrund der Tatsache, dass eine bestimmte Regelung immer nur einem Kompetenztatbestand angehören kann und daher "die Zuordnung einer bestimmten umschriebenen Angelegenheit zu dem einen Kompetenztatbestand die gleichzeitige Zuordnung zu einem anderen Kompetenztatbestand ausschließt" (vgl. VfSlg. 4770/1972) kann daher auch das in § 8 normierte Verkaufsverbot – soweit es nach der gegebenen Kompetenzverteilung verfassungskonform von der Gewerbeordnung geregelt ist – nicht vom Anwendungsbereich dieses Landesgesetzes umfasst sein.

 

Diese Überlegungen gelten daher auch für die in § 13 Abs.1 Z3 normierte Strafbestimmung, die die Abgabe von Alkohol und Tabak beinhaltet.

 

Zusammenfassend kann daher aufgrund der salvatorischen Klausel festgehalten werden, dass ein Sachverhalt, der auch einen Tatbestand nach den Bestimmungen dieses Landesgesetzes erfüllt, jedenfalls dann nicht in den Anwendungsbereich dieses Landesgesetzes fällt, insoweit dieser gleichzeitig kompetenzmäßig in den Zuständigkeitsbereich des Bundes fällt."

 

Nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen kann der Gewerbetreibende daher lediglich wegen Anstiftung oder Beihilfe bestraft werden (Kinscher – Paliege-Barfuß GewO7 § 367 RZ 90 unter Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 9.5.2001, 2000/04/0215).

Gemäß dieser Entscheidung des VwGH war der Alkoholausschank an Jugendliche durch Gastgewerbetreibende nach der (speziellen) gewerberechtlichen Bestimmung des § 367 Z35 iVm § 151 Abs.1 GewO 1994 und nicht nach dem Kärntner Jugendschutzgesetz 1998 zu ahnden. Wie es in den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Gewerbeordnung (395 BlgNR XIII. GP, 218 f) nämlich heißt, würden die Jugendschutzvorschriften der Bundesländer einschlägige Verbote vorsehen, die jedoch an die Jugendlichen und an die Erziehungsberechtigten gerichtet seien. Nach diesen Bestimmungen könne der Gewerbetreibende lediglich wegen Anstiftung oder Beihilfe bestraft werden. Abs.1 (nunmehr des § 151 GewO 1994) stelle die notwendige gewerberechtliche Ergänzung dar. Er sei an die Gewerbetreibenden gerichtet und schaffe die gewerberechtliche Sanktion, die die Ländergesetze nicht vorsehen könnten. In diesem Sinne knüpfe daher das gewerberechtliche Alkoholausschankverbot an Jugendliche lediglich an das jugendschutzrechtliche Alkoholgenussverbot an; dass sich die Jugendschutzvorschriften der Bundesländer auch an etwa Aufsichtspersonen richtet, ändert daran nichts.

 

Diese Entscheidung zum Kärntner Jugendschutzgesetz ist auch auf jenes von Oberösterreich anzuwenden, sind die beiden Landesvorschriften doch in wesentlichen Punkten ident.

 

Nach § 44a VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, ua. die als erwiesen angenommene Tat konkretisiert mit allen rechtserheblichen Merkmalen nach Ort und Zeit und die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, zu beinhalten.

 

Der Tatvorwurf des angefochtenen Straferkenntnisses stellt nicht nur in der Rechtsgrundlage sondern auch textlich darauf ab, dass der Bw als Betreiber der Diskothek keine notwendigen Vorkehrungen zur Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen getroffen habe. Als alleinige Rechtsgrundlage wurde das OÖ. JSchG zitiert und in der Begründung wurde auch lediglich auf die Bestimmungen des OÖ. JSchG eingegangen.

 

Die aufgrund des niederschriftlichen Einspruchs vom 10. September 2008 ergangene Strafverfügung vom 8. September 2008 enthält den gleichen Wortlaut. Eine Aufforderung zur Rechtfertigung an den Bw zur Einleitung des ordentlichen Verfahrens ist aus dem Akt nicht ersichtlich.

 

Innerhalb offener Verfolgungsverjährungsfrist erfolgte daher kein Tatvorwurf, der einer Bestrafung des Gastgewerbetreibenden nach gewerberechtlichen Bestimmungen zugrunde liegen könnte.

 

Der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses konnte daher vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht korrigiert werden.

 

Überdies ergibt sich aus dem vorgelegten Akt - dem Aktenvermerk vom 16. Dezember 2008 -, dass das Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung der Gewerbeordnung aus Mangel an Beweisen eingestellt wurde.

 

Das angefochtene Erkenntnis war daher aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

 

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

Rechtssatz:

VwSen–300866/2/BMa/Rst vom 18. März 2009:

 

§ 8 iVm § 12 OÖ JSchG;

§§114 und 367a GewO

 

Aufgrund der Tatsache, dass eine bestimmte Regelung immer nur einem Kompetenztatbestand angehören kann und daher "die Zuordnung einer bestimmten umschriebenen Angelegenheit zu dem einen Kompetenztatbestand die gleichzeitige Zuordnung zu einem anderen Kompetenztatbestand ausschließt" (vgl. VfSlg. 4770/1972) kann daher auch das in § 8 normierte Verkaufsverbot – soweit es nach der gegebenen Kompetenzverteilung verfassungskonform von der Gewerbeordnung geregelt ist – nicht vom Anwendungsbereich dieses Landesgesetzes umfasst sein.

 

Nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen kann der Gewerbetreibende daher lediglich wegen Anstiftung oder Beihilfe bestraft werden.

 

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