Linz, 23.03.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung der Frau I R, E, G, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M L – Mag. M R, F, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/I. vom 6. Februar 2008, Zl. SV96-113-2007-Sc, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. März 2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden, herabgesetzt.
II. Der Beitrag der Berufungswerberin zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringert sich auf 100 Euro. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau/I. vom 6. Februar 2008, Zl. SV96-113-2007-Sc, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 60 Stunden verhängt.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Laut Anzeige des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding vom 3.12.2007, FA-GZ. 050/73103/2/2007, haben Sie im Bordell "R" in G, W, als Arbeitgeberin die rumänische Staatsbürgerin S A C, geb. , und sohin eine Ausländerin im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Zeit von 10.9.2007 bis Mitte Oktober 2007 als Prostituierte beschäftigt, obwohl Ihnen für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch die Ausländerin selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung "unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaß."
In der Begründung führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass entgegen der Ansicht der Bw keine selbständige Tätigkeit der Ausländerin als Prostituierte sondern ein arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis vorliege. Frau S sei organisatorisch in den Betriebsablauf eingegliedert, da sie sich an die von der Bw vorgegebenen Öffnungszeiten halten hätte müssen. Auch wenn die Ausländerin zwischen Tag- und Nachtdienst selbst wählen konnte, sei sie innerhalb des betreffenden Dienstes zur Anwesenheit verpflichtet gewesen. Bei den langen Öffnungszeiten des Clubs hätte die Ausländerin ihre Arbeitskraft nicht mehr anderweitig einsetzen können, wie dies für Selbständige oder Firmen jedoch typisch sei. Frau S sei deshalb auch wirtschaftlich vom Betrieb der Bw abhängig, wie dies normalerweise in unselbständigen Dienstverhältnissen der Fall sei. Die Ausländerin hätte bei ihrer Einvernahme am 20. November 2007 angegeben, dass sie etwa 2/3 der Einnahmen aus der Prostitution bekomme und auch am Getränkeumsatz beteiligt sei. Nach Behördenansicht sei die Scheinselbständigkeit der Ausländerin zur Umgehung der Bestimmungen des AuslBG vorgeschoben worden. Frau S sei in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis zur Bw ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen gestanden.
Zur Strafbemessung sind im bekämpften Erkenntnis keine erschwerenden oder mildernden Umstände angeführt. Angesichts des Strafrahmens bewege sich die verhängte Geldstrafe ohnehin im untersten Bereich und erscheine vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachten Berufung vom 11. Februar 2008. Darin wird vorgebracht, dass die Ausländerin gerade nicht organisatorisch in den Betriebsablauf eingegliedert gewesen sei. Sie habe ihre Arbeitszeit, wie dies bei Selbständigen üblich sei, frei wählen können und sei nicht nach Zeit sondern nach erbrachter Arbeitsleistung bezahlt worden. Darüber hinaus gebe es im Club auch keine feste Dienstkleidung. Frau S habe ihre Kleidung frei wählen können. Von einer Anwesenheitspflicht innerhalb der vorgeschriebener Dienstzeiten könne daher keine Rede sein. Des Weiteren sei die Ausländerin keinerlei Weisungen unterlegen, wie dies auch für eine unselbständige Arbeitnehmerin üblich sei. Es würden sämtliche Voraussetzungen und Kriterien eines freien Dienstnehmers vorliegen. Die Ausländerin habe die von ihr benötigten Betriebsmittel selbst zur Verfügung gestellt und auch ihre Steuer selbst beglichen. Aus dem Umstand, dass Frau S mit ca. 2/3 an den Einnahmen der Prostitution und auch am Getränkeumsatz beteiligt gewesen sei, zeige, dass Selbständigkeit vorgelegen sei.
Beantragt wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens sowie die zeugenschaftliche Einvernahme der Ausländerin.
3. Mit Schreiben vom 4. März 2008 legt die belangte Behörde die Berufung vom 11. Februar 2008 samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. März 2009. An dieser Verhandlung haben die Bw und ihr Rechtsvertreter teilgenommen. Die beantragte Zeugin konnte mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse nicht zur Verhandlung geladen werden. Sowohl der Vertreter der Organpartei als auch der Vertreter der belangten Behörde hat seine Abwesenheit entschuldigt.
4.1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung bringt der Rechtsvertreter der Bw vor, dass die Bw hinsichtlich der Schuld geständig ist und deshalb die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt wird. Weiters wird darauf hingewiesen, dass die Ausländerin tatsächlich nur an zwei Tagen in dem im Straferkenntnis angegebenen Zeitraum tätig war. Die Bw hat Interesse daran, ihr Etablissement unter Einhaltung aller gesetzlichen Voraussetzungen zu betreiben. Ihr ist aber keine Möglichkeit bekannt, wie dies abgewickelt werden könnte.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
5.2. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Von der Erstbehörde wurden hinsichtlich der Strafbemessung weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände angeführt.
Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist im gegenständlichen Fall die Verhängung einer über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Strafe nicht gerechtfertigt.
Der Bw ist grundsätzlich zugute zu halten, dass sie – ihren glaubwürdigen Angaben zufolge – keine Rechtsvorschriften übertreten wollte. In Anbetracht der als erschwerend zu wertenden langen Dauer der unberechtigten Beschäftigung der Ausländerin und des Umstandes, dass als mildernd neben der Unbescholtenheit und dem Wohlverhalten nach der Tat das Tatsachengeständnis zu werten ist, kann im vorliegenden Fall mit der Verhängung der nach § 28 Abs.1 AuslBG gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden. Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ist auch mit dieser Strafe die Sanktion gesetzt, die die Bw in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abhält.
Von einer Anwendung der §§ 20 und 21 VStG musste jedoch abgesehen werden, da die erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht gegeben waren.
Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.
6. Gem. § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gem. § 65 VStG nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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