Linz, 25.03.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn Mag. (FH) P E, vertreten durch Anwaltssocietät S – D – S & Pr, L, H, vom 18. April 2008 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. März 2008, Zl. 0109700/2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt wird. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass der Klammerausdruck "teilweise verjährt, Aufforderung vom 11.09.2007" gestrichen wird.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringert sich auf 50 Euro. Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. März 2008, GZ. 0109700/2007, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 33 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma P. D G mbH, L, G, zu verantworten habe, dass von dieser Firma die mazedonische Staatsbürgerin R A, geb. , als Reinigungskraft von 13.2.2006 bis 23.2.2007 (teilweise verjährt, Aufforderung vom 11.9.2007) beschäftigt worden sei, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Begründend wurde ausgeführt, dass aufgrund einer Abfrage der Versicherungsdaten im Zuge des Ansuchens um Verlängerung des Aufenthaltstitels im Februar 2007 vom Finanzamt Linz am 31. Juli 2007 ein Strafantrag wegen des Verdachts einer unerlaubten Beschäftigung der Ausländerin eingebracht worden sei. Der Bw habe sich mittels Schreiben vom 11. September 2007 dahingehend geäußert, dass die gegenständliche Übertretung trotz entsprechender Unterweisungen und Schulungen einer Mitarbeiterin in der Wiener Niederlassung passiert sei. Weder der Bw noch die Fa. D hätten Bestimmungen des AuslBG verletzt, da er von der Einstellung der Ausländerin nichts gewusst hätte. Es handle sich um ein Versehen und um keine typische Verletzung von Bestimmungen des AuslBG, da die Ausländerin einerseits zur Sozialversicherung angemeldet gewesen, nach kollektiven Normen entlohnt worden sei und sich die Fa. D auch keinerlei Wettbewerbsvorteile verschafft habe.
Das Finanzamt Linz führte dazu aus, dass, da kein verantwortlicher Beauftragter bekannt gegeben worden sei, die Verantwortung bei den zur Vertretung nach außen berufenen Personen der Firma liege. Hier habe zweimal kurz hintereinander das Kontrollsystem versagt, da die Niederlassungsbewilligung beschränkt erst vom 24.2.2006 an gültig gewesen sei. Der Arbeitsbeginn sei aber bereits der 13.2.2006 gewesen. In der AMS-Datenbank scheine kein Vermerk auf, sodass auch von 13.2.2006 bis 23.2.2006 keine Bewilligung vorgelegen habe.
Zu dieser Stellungnahme brachte der Bw vor, dass zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme die Datenüberprüfung stattgefunden habe. Es sei zu diesem Zeitpunkt eine Kopie des Reisepasses mit dem Aufenthaltstitel "Familiengemeinschaft gültig bis 23.02.2006", die E-Card und der Meldezettel vorgelegt worden. Daher habe die Mitarbeiterin der Personalabteilung in Wien angenommen, die Ausländerin sei zur Arbeit berechtigt. Als dann später der neue Aufenthaltstitel vorgelegt worden sei, sei eben der Eintrag auf der Rückseite nicht mehr beachtet worden.
Für die erkennende Behörde sei der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen. Die Mitarbeiterin der Personalabteilung in Wien sei nicht zur verantwortlich Beauftragten iSd Gesetzes bestellt worden und deshalb nicht für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verantwortlich. Das vorhandene Kontrollsystem habe zweimal versagt. Die Verwaltungsübertretung sei deshalb sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.
Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die Unbescholtenheit, die Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung und die kollektive Entlohnung und als straferschwerend der lange Zeitraum der Beschäftigung gewertet würde, wobei ein großer Teil der Beschäftigungsdauer bereits verjährt sei. Unter Berücksichtigung der von der Erstbehörde angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung vom 18. April 2008, in der die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu die Zurückverweisung des angefochtenen Straferkenntnisses jedenfalls nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt wird. Begründend wurde ausgeführt, dass den Bw kein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Fehlerverhalten treffe. Er selbst habe als Geschäftsführer die Einstellung der Reinigungskräfte nicht durchgeführt. Zu keiner Zeit habe sich die Fa. D einen Vorteil verschaffen wollen sondern sei die Beschäftigung ausschließlich auf einen Irrtum durch die die Einstellung durchführende Sachbearbeiterin zurückzuführen, sodass jedenfalls § 21 VStG anzuwenden gewesen wäre. Unabhängig davon sei ein verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Beauftragter iSd § 28a AuslBG für die Niederlassung in Wien bestellt und die Bestellung auch mitgeteilt worden. Wenn überhaupt, könne nur dieser bestraft werden.
Als Beilage ist die Kopie einer Urkunde vom 6. Dezember 1996 über die Bestellung von Herrn H K als verantwortlicher Beauftragter für die Einhaltung des Arbeitsinspektionsgesetzes und aller Arbeitnehmerschutzvorschriften in den räumlichen Zuständigkeitsbereichen Wien, Niederösterreich und Burgenland angeschlossen.
3. Mit Schreiben vom 19. August 2008 legte die belangte Behörde die Berufung vom 18. April 2008 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2009, an welcher der Bw, sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurde Frau G W als Zeugin einvernommen.
4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P. D G mbH mit Sitz in L, G. Geschäftszweig der Firma ist u.a. die Gebäudereinigung. Für diese Tätigkeiten bestehen Gewerbeberechtigungen. In jedem Bundesland unterhält das Unternehmen eine Zweigniederlassung, wobei sich die größte in Wien befindet.
Frau G W ist in der Zweigniederlassung Wien für den Reinigungsbereich zuständig. Ihre Hauptaufgabe liegt in der Neueinstellung von Personal was sie berechtigt, selbständig Personal aufzunehmen. Die Gespräche mit dem neuen Personal werden dabei vom Objektleiter geführt. Bei Fragen im Zusammenhang mit der Personaleinstellung steht ihr die Vorgesetzte in der Zweigniederlassung oder bei weiteren Fragen die Personalabteilung der Hauptverwaltung in Linz zur Verfügung. Strittige Fragen spricht Frau W auch direkt mit dem AMS ab, was etwa zweimal pro Monat vorkommt. Im Fall von Personaleinstellungen werden Personalbögen ausgefüllt. Auf der zweiten Seite dieser Bögen findet sich die Rubrik hinsichtlich der notwendigen Arbeitspapiere. Frau W vergewissert sich aufgrund des Personalbogens, dass Meldezettel, E-Card, Staatsbürgerschaftsnachweis und Kontokarte und bei Ausländern der entsprechende Aufenthaltstitel vorliegt.
Am 13. Februar 2006 wurde mit der mazedonische Staatsbürgerin R A das Beschäftigungsverhältnis begonnen und diese bei der Gebietskrankenkasse zur Sozialversicherung angemeldet. Die Ausländerin hat anlässlich der Anstellung die mit Aufenthaltstitel beschränkte Niederlassungsbewilligung vorgelegt. Frau W ist dabei irrtümlich davon ausgegangen, dass durch diese Niederlassungsbewilligung, welche bis zum 24. Februar 2007 befristet gewesen ist, die Möglichkeit einer Arbeitsaufnahme gegeben ist. Dabei hat sie jedoch den Vermerk "Kein freier Zugang zum Arbeitsmarkt" auf der Rückseite dieser Niederlassungsbewilligung übersehen, wobei ihr aber grundsätzlich bekannt ist, dass auf der Rückseite entsprechende Vermerke angebracht sind.
Das eingerichtete Kontrollsystem der Fa. D im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Fall umfasst die stichprobenartige Kontrolle durch die Vorgesetzte. Es wird dabei das vorhandene Register, welches nach Aufenthaltstitel bzw. Name gereiht ist, wechselseitig kontrolliert. Ob bzw. wie oft solche Kontrollen durch die Vorgesetzte vorgenommen werden, ist Frau W unbekannt. Beanstandungen hatte es bisher nicht gegeben. Zusätzlich wird von einer Mitarbeiterin immer wieder der Zeitablauf der Aufenthaltstitel überprüft. Dann wird Frau W vom bevorstehenden Ablauf der Befristung verständigt, worauf sie Kontakt mit der betreffenden Arbeitskraft aufnimmt.
Der Bw führte in seiner Rechtfertigung vom 17. Oktober 2007 aus, dass es ihm bei einer Anzahl von 2.400 Mitarbeitern in ganz Österreich, davon 800 allein in Wien, nicht möglich ist, sämtliche Papiere selbst zu kontrollieren. Die Mitarbeiter, welche Einstellungen vornehmen, sind aber dezidiert beauftragt, bei Drittstaatenangehörigen das Vorliegen des gesetzlichen Voraussetzungen für die Einstellung nach dem AuslBG zu überprüfen.
Mittels Schreiben vom 30. März 2007 teilte der Magistrat Wien, MA 35, dem Finanzamt Linz, KIAB, mit, dass im Zuge der Antragstellung auf Verlängerung der Niederlassungsbewilligung durch den vorgelegten Versicherungsauszug festgestellt wurde, dass die gegenständliche Ausländerin seit 13. Februar 2006 laufend bei der Fa. D beschäftigt ist, ohne über eine arbeitsrechtliche Bewilligung zu verfügen. Daraufhin erfolgte am 31. Juli 2007 durch das Finanzamt Linz der Strafantrag an die belangte Behörde.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw selbst und den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen der einvernommenen Zeugin. Die Beschäftigung der mazedonischen Staatsbürgerin in der im Straferkenntnis genannten Zeit ist unbestritten. Von der Zeugin als zuständige Sachbearbeiterin wurde dargelegt, dass sie irrtümlich davon ausgegangen ist, dass mit der vorgelegten Niederlassungsbewilligung automatisch auch die Möglichkeit einer Arbeitsaufnahme gegeben ist. Die Anmeldung zur Gebietskrankenkasse ergibt sich aus den vorliegenden schriftlichen Urkunden.
Die Feststellung, wonach im Betrieb das Kontrollsystem dahingehend funktioniert, dass Stichproben durchgeführt werden, ergibt sich aus den Aussagen der Zeugin, wobei diese nicht angeben konnte, ob und wie häufig solche Kontrollen durchgeführt werden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Die vorgelegte Bestellungsurkunde vom 6. Dezember 1996 verdeutlicht, dass Herr K lediglich für die Bereiche Arbeitsinspektionsgesetz und Arbeitnehmerschutzvorschriften verantwortlich gemacht wurde. Eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 28a Abs.3 AuslBG für die Einhaltung des AuslBG liegt somit nicht vor. Somit ergibt sich zweifelsfrei aus diesem festgestellten Sachverhalt, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P. D Gesellschaft mbH das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Die Arbeitsleistung der Ausländerin in der Zeit vom 13.2.2006 bis 23.2.2007 sowie die Tatsache, dass keine arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen vorgelegen sind, wird vom Bw nicht bestritten. Der objektive Tatbestand ist daher als erfüllt anzusehen.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Ein mangelndes Verschulden könnte der Bw nur dann aufzeigen, wenn er ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des AuslBG darzulegen vermag. Insbesondere bedürfe es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich sind, jedoch nicht ausgestellt sind, erst gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 2003/09/0086 v. 28.10.2004).
Wie sich insbesondere aus den Aussagen der Zeugin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergeben hat, war das eingerichtete Kontrollsystem im Unternehmen bei weitem nicht ausreichend, um Vorkommnisse der gegenständlichen Art hintan zu halten, da einerseits nur Stichproben durch die Vorgesetzte der Zeugin durchgeführt werden und andererseits über die Häufigkeit solcher Stichproben überhaupt keine Auskünfte gegeben werden konnten. Zusätzlich wird in der Durchsicht der Personalregister lediglich das Ende der Gültigkeitsfrist bei einem Aufenthaltstitel geprüft, nicht aber das Vorliegen arbeitsmarktrechtlicher Bewilligungen.
Eine Kontrolle der Vorgesetzten von Frau W durch den Bw hat überhaupt nicht stattgefunden.
Aufgrund dieser Sachlage ist dem Bw daher die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Entgegen den Berufungsvorbringen ist im gegenständlichen Fall nicht von einem geringfügigen Verschulden auszugehen, zumal der Bw zu keiner Zeit dafür Sorge getragen hat, dass im Unternehmen ein wirksames Kontrollsystem hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des AuslBG besteht. Zudem räumt der Bw ein, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person (Mitarbeiter, welche zur Überprüfung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Einstellungen nach dem AuslBG beauftragt wurden) Vorsorge getroffen hat (vgl. VwGH 81/01/0245 v. 22.6.1982). Insofern mangelt es an der ersten Voraussetzung für ein Absehen von der Strafe, weshalb eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG im gegenständlichen Fall nicht in Erwägung zu ziehen war.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Im gegenständlichen Verfahren ist erschwerend die lange Beschäftigungsdauer der Ausländerin zu werten. Es sind jedoch eine Reihe von Milderungsgründen zutage getreten: Neben dem Wohlverhalten nach der Tat, der Unbescholtenheit und vor allem der Tatsache, dass die Ausländerin beim Sozialversicherungsträger angemeldet war, ist der Umstand zu berücksichtigen, dass der Bw den Sachverhalt eingestanden hat. Zudem wurde die Ausländerin nach den kollektivvertraglichen Normen bezahlt.
Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).
Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe und im Hinblick auf die Besonderheit des gegenständlichen Falles, wonach einer Mitarbeiterin des Unternehmens versehentlich ein Vermerk auf der Niederlassungsbewilligung entgangen war, ansonsten aber sämtliche Steuern und Abgaben für die Ausländerin entrichtet wurden und auch alle erforderlichen Anmeldungen erfolgt sind – in dieser Hinsicht somit ein volkswirtschaftlicher Schaden oder eine Verzerrung des Wettbewerbs durch die Beschäftigung der Ausländerin nicht eingetreten ist –, erscheint es vertretbar unter Anwendung des ao. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) die Mindeststrafe auf die Hälfte herabzusetzen.
Mit der nunmehr verhängten Strafe ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die erforderliche Sanktion gesetzt, um den Bw in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses war zu korrigieren, da die Erstbehörde irrtümlich davon ausgegangen ist, dass aufgrund der längeren Dauer der Beschäftigung der Ausländerin teilweise Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Im Hinblick auf § 31 Abs. 2 VStG ist aber die Verfolgungsverjährungsfrist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Dies war im gegenständlichen Fall der 23. Februar 2007. Die Verfolgungshandlung in Gestalt der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11. September 2007 war somit (auch hinsichtlich der längeren Beschäftigungsdauer) nicht verspätet.
6. Gem. § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gem. § 65 VStG nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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