Linz, 20.03.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des Herrn G F J S, S, E, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei Fr & A, L, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. Oktober 2008, Zl. SV96-132-2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. März 2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 500 Euro (insgesamt somit auf 1.000 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 17 Stunden herabgesetzt werden.
II. Die Beiträge des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringern sich auf jeweils 50 Euro (insgesamt somit auf 100 Euro). Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. Oktober 2008, Zl. SV96-132-2006, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Übertretungen des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) Geldstrafen von zweimal 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal 36 Stunden, verhängt, weil er es als Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten habe, dass er zumindest am 8. November 2006 die polnischen Staatsangehörigen P T C, geb. , und Z W Z, geb. , iSd § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, in dem diese Ausländer bei Erdarbeiten auf dem Grundstück des Bw in S, E, von Beamten der Polizeiinspektion N angetroffen worden seien, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei, noch diese eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis, einen Befreiungsschein, eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt", einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten.
Ferner wurden gem. § 64 VStG Kostenbeiträge in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafen vorgeschrieben.
Begründend wurde ausgeführt, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen bei Erdarbeiten im Garten des Einfamilienhauses des Bw ohne gültige Beschäftigungsbewilligung angetroffen worden seien. Sowohl die beiden Ausländer als auch der Bw hätten übereinstimmend angegeben, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen mit der Aushebung einer Drainage beschäftigt gewesen seien und ein Stundenlohn von 7 Euro vereinbart worden sei. Der Anzeige des Finanzamtes Linz seien Erhebungsblätter und eine Niederschrift beigelegen.
Der Bw habe sich am 31. Jänner 2007 dahingehend gerechtfertigt, dass kein Arbeitsverhältnis vorgelegen sei, da weder eine persönliche noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit vorgelegen habe.
Dazu brachte das Finanzamt Linz als Organpartei am 3. April 2008 vor, dass die vereinbarte Entlohnung von 7 Euro/Stunde gegen einen Werkvertrag spreche, zumal ein zu vollbringendes Werk wohl als Ganzes vergeben worden wäre. Weiters sei aus der Rechtfertigung des Bw nicht erkennbar, mit wem nun dieser Werkvertrag eigentlich abgeschlossen worden sei und welcher der beiden Ausländer nun genau welches Werk übernommen hätte. Eine gewisse persönliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit könne nach allgemeiner Lebenserfahrung angenommen werden, zumal die beiden polnischen Staatsangehörigen gemeinsam mit dem Bw auf der Baustelle des Einfamilienhauses tätig gewesen seien und diese offensichtlich wirtschaftlich darauf angewiesen gewesen seien, gerade derartige "Gelegenheitsarbeitsverhältnisse" einzugehen.
Der Bw äußerte sich am 15. Juli 2008 dazu dahingehend, dass die Frage, ob bezüglich der Zahlung ein Pauschalbetrag oder ein aufwands- bzw. stundenabhängiger Betrag besprochen worden sei, für die Einordnung und Beurteilung des Vertrages als Arbeits- oder Werkvertrag völlig irrelevant sei. Aus einer stundenbezogenen Abrechnung könne man nichts zulasten des Bw ableiten. Weiters sei genau das Nichtvorhandensein eines vorgegebenen Arbeitsablaufes entlastend. Wem nun aber völlig offen geblieben sei, wer was wann in welcher Form mache und zudem egal sei, durch welche Person die in Rede stehende Tätigkeit vorgenommen werde, also eine Vertretungsmöglichkeit gegeben sei, so spreche das gegen ein Beschäftigungsverhältnis. Ebenso unrichtig sei, dass bloß ein unentgeltliches Rechtsverhältnis nicht unter das AuslBG fallen würde, da dies bedeuten würde, dass jeder internationale Vertragsbeziehung mit Leistung und Gegenleistung sofort den Regeln dieses Gesetzes unterworfen wäre.
Die belangte Behörde führte dazu aus, dass es nach geltender Judikatur außer Zweifel stehe, dass die beiden Ausländer vom Bw beschäftigt worden seien und zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen sei. Es sei unglaubwürdig, dass die Ausländer "selbständig" tätig gewesen seien. Da der Bw am Kontrolltag anwesend gewesen sei, könne entsprechend der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass der Bw die Arbeiten überwacht habe. Angesichts des klaren Sachverhaltes könne auf die beantragte zeugenschaftliche Einvernahme der beiden Ausländer verzichtet werden.
Strafmildernd und straferschwerend seien keine Umstände zu werten.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 7. November 2008. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die Begründung des angefochtenen Bescheides mangelhaft sei, worauf aber eine verfehlte Subsumtion aufbaue. Ein rechtswidriges Beschäftigungsverhältnis sei nicht vorgelegen, da die Entgeltlichkeit typisch für sämtliche Rechtsverhältnisse des täglichen (Wirtschafts-)Lebens sei. Die Argumente des Bw seien nicht einmal ansatzweise widerlegt. Typisch für ein arbeitsrechtliches Verhältnis sei ein Dauerschuldverhältnis. Dies sei aber im gegenständlichen Fall weder festgestellt worden noch könne derartiges anhand der Aktenlage geschlossen werden. Im Gegenteil ginge es um die Erreichung eines bestimmten Zieles, womit es sich – wenn überhaupt – um ein Zielschuldverhältnis, das gerade werkvertragliche Verhältnisse im Besonderen kennzeichne, handle. Auch seien die beiden polnischen Staatsangehörigen nicht – wie beantragt – zeugenschaftlich einvernommen worden.
Zudem sei die verhängte Strafe völlig unangemessen. Da gegenständlich von Wirtschaftskriminalität nicht einmal ansatzweise die Rede sein könne, sei außerordentliche Strafmilderung geboten.
Beantragt wird die Einstellung des Verfahrens nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung.
3. Mit Schreiben vom 13. November 2008 legte die belangte Behörde die Berufung vom 7. November 2008 samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. März 2009. An dieser Verhandlung haben der Bw, seine Rechtsvertreterin sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen. Die beantragten Zeugen konnten mangels Vorliegen ladungsfähiger Adressen nicht zur Verhandlung geladen werden.
4.1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung schränkte die Rechtsvertreterin des Bw die vorliegende Berufung nach Erörterung der Sach- und Rechtslage und Beratung mit dem Bw auf die Strafhöhe ein. Mildernd seien die kurzfristige Beschäftigung der Ausländer, die Unbescholtenheit und das Eingestehen der Arbeitstätigkeiten zu werten. Der Bw verfüge derzeit über kein monatliches Einkommen und erhalte lediglich Leistungen der Sozialversicherung. Sorgepflichten würden ab September 2009 bestehen. An Vermögen besitze der Bw ein Haus, welches mit Hypotheken belastet sei. Es wurde die Anwendung des ao. Milderungsrechtes beantragt.
Der Vertreter der Organpartei beantragte ebenfalls die Anwendung des § 20 VStG.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
5.2. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände gewertet.
Im gegenständlichen Verfahren sind jedoch mehrere – und bisher nicht berücksichtigte – Milderungsgründe zutage getreten: Neben der kurzen Beschäftigungsdauer der Ausländer und der Unbescholtenheit des Bw ist der Umstand zu berücksichtigen, dass der Bw ein Tatsachengeständnis abgelegt hat.
Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).
Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe schließt sich der Unabhängige Verwaltungssenat dem Antrag der Organpartei an und setzt die verhängten Strafen unter Anwendung des ao. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) auf die Hälfte der Mindeststrafen herab, zumal auch Erschwernisgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind.
Die Taten bleiben jedoch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre, da bei Beschäftigung illegaler Arbeitskräfte der zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist. Mit den nunmehr verhängten Strafen ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die erforderliche Sanktion gesetzt, um den Bw in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
6. Gem. § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gem. § 65 VStG nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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