VwSen-251998/29/Py/Ba

Linz, 20.03.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau J P P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S E, L,  L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. Februar 2008, GZ: 0015437/2006 BzVA, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. und 27. Februar 2009, zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe auf 1.500 Euro herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 150 Euro. Für das Berufungs­verfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. Februar 2008, GZ: 0015437/2006 BzVA , wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Gewerbeinhaberin der Firma P J, E,  L, zu verantworten, dass von dieser der chinesische Staatsbürger Z B, geboren, als Küchenhilfe im Lokal C-P zumindest am 30.06.2006 beschäftigt wurde, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbe­willigung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Nieder­lassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

In der Begründung führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass für die erkennende Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei. Es stehe eindeutig und zweifelsfrei fest, dass der Ausländer zumindest am 30. Juni 2006 in der Küche des Lokals angetroffen wurde. Die Aussage des Ausländers, er habe für sich selber Essen zubereitet und das verwendete Geschirr abgewaschen, werde als Schutzbehauptung gewertet. Ein Schuldentlastungsbeweis sei der Bw nicht gelungen, weshalb der Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertre­tung sowohl in objektiver Hinsicht als auch in subjektiver Hinsicht erwiesen sei.

 

Zur Strafhöhe wird festgehalten, dass aufgrund der Wiederholungstat der erhöhte Strafsatz zur Anwendung gelangen musste, strafmildernde bzw. straf­erschwerende Umstände seien nicht zu Tage getreten und sei die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 1.200 Euro und dem Vorliegen von Sorgepflichten für zwei Kinder ausgegangen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 13. März 2008. Darin bringt die Bw vor, dass der Sachverhalt von der Erstbehörde unrichtig festgestellt worden sei. Es mag durchaus sein, dass die Küche eines Gewerbebetriebes etwas ist, das man als normaler österreichischer Staatsbürger nicht asiatischer Herkunft nicht so ohne weiters betreten könne. Dies treffe aber nicht auf jene Personen zu, die in den Räumlichkeiten der C & P OEG in der E ein Zimmer bewohnen. Von diesen Räumen führe eine Stiege direkt an der Küche vorbei, wobei die Türe zum Stiegenhaus offen stehe. Die Küche sei daher ohne weiteres betretbar, insbesondere von betriebsfremden Personen asiatischer Herkunft, die im Stockwerk direkt über der Küche in einem Zimmer nächtigen, mit Speisen aus der Küche verköstigt werden und diese Speisen im Stiegenhaus sitzend einnehmen. Die Bw gehe bei allem Verständnis für chinesische Landsleute, die auf Unterstützung angewiesen sind, doch nicht soweit, Herrn Z B in den dem zahlenden Publikumsverkehr zugänglichen Restaurantteil a'la carte zu verköstigen.

 

Ebenfalls unrichtig sei die Annahme, dass 11.00 Uhr die Hauptbetriebszeit in der Küche sei. Das gegenständliche Chinalokal habe die Öffnungszeit beginnend ab 11.00 Uhr, das Lokal sei daher zu diesem Zeitpunkt streng genommen noch gar nicht geöffnet gewesen. Auch sei es ein Charakteristikum der chinesischen Küche, dass die Speisen frisch zubereitet werden. Die Vorbereitungen für den Koch würden darin bestehen, dass die Zutaten in Griffweite bereitgestellt sind. Von einer Hauptbetriebszeit könne daher um 11.00 Uhr keinesfalls gesprochen werden. Darüber hinaus sei niemals behauptet worden, dass sich der Bw das Essen selber zubereitet habe, es sei nur angeführt worden, dass das verwendete Geschirr nach dem Essen abgewaschen wurde. Auch habe sich der Meldungsleger in der Küche des Lokals aufgehalten, was ebenfalls dagegen spreche, dass diese betriebsfremden Personen nicht zugänglich sei.

 

Auch könne die Stellungnahme des Meldungslegers, wonach Z B beim Schälen und Putzen von Garnelen einerseits und andererseits beim Waschen von Salat beobachtet wurde, so definitiv nicht stimmen, da dies nicht in einem Arbeitsgang durchführbar sei. Damit verbleibe die objektive Betrachtung, dass es für den Aufenthalt von Z B in der Küche eine nachvollziehbare und glaubwürdige Erklärung gebe und keine Bestätigung dafür vorliege, dass Z B als Küchenhilfe beschäftigt war. Bei dem vorgelegten Foto handle es sich um eine gestellte Aufnahme, wie aus den der Berufung beigefügten Aufnahmen der Örtlichkeit zu entnehmen sei.

 

3. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2008 hat die belangte Behörde die Berufung vom 13. März 2008 samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. und 27. Februar 2009. An dieser haben der Rechts­vertreter der Bw sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden – unter Beiziehung einer Dolmetscherin – der als Geschäftsführer des Lokals fungierende Ehegatte der Bw sowie deren Tochter und drei an der Kontrolle beteiligte Beamte der Finanzverwaltung einvernommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist Inhaberin der Firma C-P J P P, die an der Adresse E,  L, das Lokal "C-P" betreibt.

 

Der Restaurantbereich mit rd. 120 Sitzplätzen, die Küchenräumlichkeiten und ein Vorraum befinden sich im Erdgeschoss des Hauses. Im - über ein Stiegenhaus mit dem Lokal und der Küche verbundenen - ersten Stock des Gebäudes befinden sich Wohnmöglichkeiten für die Familie der Bw sowie für das Personal des Restaurants.

 

Der Gatte der Bw, Herr X Z, ist im Restaurant C-P als Geschäftsführer tätig.

 

Das Lokal ist täglich, und zwar von Montag bis Donnerstag in der Zeit von 11.00 bis 14.30 Uhr und von 17.00 bis 23.00 Uhr, in der Zeit von Freitag bis Sonntag durchgehend von 11.00 bis 23.00 Uhr, geöffnet. Im Unternehmen werden in der Regel, ein Chefkoch, zwei Hilfsköche, ein Abwäscher und vier Personen im Service teilweise als Teilzeitkräfte beschäftigt. Zur Mittagszeit besteht in der Küche aufgrund des Geschäftsgangs ein erhöhter Personalbedarf.

 

Am 30. Juni 2006 wurde der chinesische Staatsbürger Z B, geb. , im Lokal "C-P" als Küchenhilfe beschäftigt. Herr Z B bekam von der Bw eine kostenlose Wohnmöglichkeit in den Personalräumen des Unternehmens und Verpflegung zur Verfügung gestellt.

 

Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den im Verfahren vorgelegten Unterlagen sowie dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. und 27. Februar 2009.

 

Der Umstand, dass Herr Z B anlässlich der Kontrolle vom 30. Juni 2006 von den Beamten der KIAB bei manipulativen Tätigkeiten in der Küche des Lokales der Bw angetroffen wurde, wurde im Verfahren nicht bestritten. Dies geht auch aus den im Akt einliegenden Fotoaufnahmen hervor, die im Zuge der Kontrolle angefertigt wurden. Es traten auch keine Umstände hervor, die Zweifel am Aufenthalt des Ausländer in der Küche am Waschbecken aufkommen lassen würden. Die Gründe, die die Bw im Laufe des Verfahrens als Erklärung für den Aufenthalt des Ausländers in der Küche ihres Lokals vorbrachte, stellen sich jedoch als unglaubwürdig dar und konnten durch das durchgeführte Beweisverfahren nicht untermauert werden.

 

Während die Bw in ihrer Stellungnahme im Erstverfahren angab, Herr Z B habe sich nach dem Mittagessen lediglich die Hände in ihrer Küche gewaschen, wird in der Berufung ausgeführt, er habe das von ihm verwendete Geschirr in der Küche abgewaschen, nachdem er die Speisen im Stiegenhaus sitzend zu sich genommen habe. Dem gegenüber führt der Ehegatte der Bw und Geschäftsführer des Lokales in der mündlichen Verhandlung aus, dass Herr Z B zum Tatzeitpunkt im Restaurant ein Frühstück zu sich nahm (vgl. Tonbandprotokoll vom 5. Februar 2009, Seite 5: "Herr Z stand in der Küche, weil er ein kleines Frühstück zu sich nahm. Er aß nicht in der Küche, er ging durch die Küche, um im Restaurant etwas zu essen".) Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungs­senates stellen daher diese Verantwortungen nur einen wenig glaubwürdigen Versuch dar, die Anwesenheit des Ausländers bei manipulativen Tätigkeiten in der Küche anlässlich der Kontrolle nicht als Hilfstätigkeiten darzustellen.

 

Der Umstand, dass ein Betreten der Küche für die Allgemeinheit nicht möglich ist, wird auch durch den Zeugen X Z bestätigt, der angibt, dass das Ein- und Ausgehen nur während der Öffnungszeiten des Restaurants möglich ist und der hofseitig gelegene Zugang zum Gebäude versperrt ist. Seinen Ausführungen ist auch zu entnehmen, dass Herr Z weder einen Schlüssel zur Wohnung im ersten Stock noch zum Restaurant hatte (vgl. Tonbandprotokoll vom 5. Februar 2009, Seite 7). Für das Vorliegen einer Beschäftigung des Ausländers im Unternehmen der Bw spricht aber auch, dass nach Angaben der Bw Herr Z B in den Räumlichkeiten im ersten Stock genächtigt hat. Nach Aussage der Zeugin Z L handelt es sich dabei um die Personalräumlichkeiten (vgl. Tonbandprotokoll vom 5. Februar 2009, Seite 4: "Herr Z B hat oben im Dienstzimmer geschlafen, unter Dienstzimmer verstehe ich den Bereich, wo die Arbeiter von uns schlafen, die Arbeiter schlafen alle im ersten Stock oben".) Hinzu kommt, dass der als Geschäftsführer des Lokals tätige Zeuge X Z angab, dass vorgesehen war, Herrn Z B im Lokal zu beschäftigen (vgl. Tonband­protokoll vom 5. Februar 2009, Seite 4: "Er wollte in unserem Restaurant zu arbeiten beginnen ... Er kam dann von Wels zu uns und wollte sich hier bewerben".) Aus seinen Aussage ist ersichtlich, dass offenbar eine Beschäftigung des Ausländers geplant war (TBP vom 5. Februar 2009, S. 6: "wir haben für ihn eine Arbeitsbewilligung beim Arbeitsamt in Linz beantragt"). Für eine Beschäftigung des Ausländers spricht auch, dass dieser anlässlich der Kontrolle um 11.00 Uhr in der Küche angetroffen wurde und der als Zeuge einvernommene Geschäftsführer des Lokals angab, dass gerade die Mittagszeit (das Lokal ist ab 11.00 Uhr geöffnet) einen erhöhten Personal­bedarf in der Küche erfordert.

 

Der Umstand, dass der Ausländer sowohl Kost als auch Quartier durch die Bw zur Verfügung gestellt bekam, geht aus ihrer schriftlichen Stellungnahme im erstinstanzlichen Verfahren und in der Berufung hervor und wurde auch nicht bestritten.

 

Die in der mündlichen Berufungsver­handlung als Zeugen einvernommenen Kontrollbeamten schilderten ihre Wahrnehmungen nachvollziehbar und glaubwürdig, weshalb für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates aufgrund des Gesamteindrucks in der mündlichen Verhandlung keine Zweifel an der Beschäftigung des Herrn Z B im Restaurant C-P am 30. Juni 2006 bestehen.

 

5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Der ausländische Staatsangehörige Z B wurde anlässlich einer Kontrolle in der Küche des Lokals C-P in der E,  L, angetroffen. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist unter anderem ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Bei der Küche des Lokals C-R handelte es sich um einen solchen Betriebsraum und ist es der Bw nicht gelungen, die in diesem Fall aufgestellte gesetzliche Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG glaubwürdig zu widerlegen.

 

Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der im § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (VwGH vom 14.11.2002, Zl. 2000/09/0174).

 

Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis (§ 2 Abs.2 lit.a AuslBG) oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist aus­schließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (§ 2 Abs.4 1. Satz AuslBG) zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, ob diesem Mängel anhaften oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH vom 16.9.1998, Zl. 98/09/0183). Die Bw bringt vor, dass sie den Ausländer aufgrund seiner finanziellen Bedürftigkeit Unterkunft und Verpflegung zur Verfügung gestellt hat. Die Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung gegen Naturalentgelt ist auch dann verboten, wenn sie nur kurzfristig und ohne zivilrechtlichen Dienstvertrag erfolgt.

 

Im Verfahren trag auch nicht hervor, dass es sich im gegenständlichen Fall um einen Gefälligkeitsdienst des Ausländers für die Bw gehandelt hat. Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des AuslBG einzuordnen sind, können nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste angesehen werden, die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger  erbracht werden. Das Vorliegen eines solchen Gefälligkeitsdienstes wurde jedoch von der Bw nicht behauptet und wäre mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens auch nicht in Einklang zu bringen.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Seitens der Bw wurden im Verfahren keine Angaben gemacht, die Zweifel an ihrem Verschulden an der vorliegenden Verwaltungsübertretung aufkommen lassen. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Beschäftigung von Ausländern einer Bewilligung bedarf. Zudem hat sich ein Gewerbetreibender mit den gesetzlichen Bestimmungen, die mit der Ausübung seines Gewerbes verbunden sind, entsprechend vertraut zu machen. Der Bw mussten zudem aufgrund der zum Zeitpunkt der Tat bereits rechtskräftigen Bestrafung nach dem AuslBG die Bestimmungen dieses Gesetzes bewusst sein.

 

Die Verwaltungsübertretung ist der Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass als mildernd im gegenständlichen Verfahren die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens zu werten ist. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom    26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu drei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten. Im Hinblick auf die kurze Dauer des im Straferkenntnis vorgeworfenen Tatzeitraumes konnte daher unter Anwendung des § 20 VStG die von der Erstbehörde aufgrund der bereits vorliegenden rechtskräftigen Bestrafung wegen Übertretung des AuslBG verhängte gesetzliche Mindeststrafe von 2.000 Euro auf das nunmehr verhängte Ausmaß von 1.500 Euro herabgesetzt werden. Eine weitere Herabsetzung wäre aber sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen nicht gerechtfertigt. Ebenso scheidet die Anwendung des § 21 VStG aus, da es sich offensichtlich um keine atypische Beschäftigungsform handelt, sondern der Schutzzweck der Bestimmungen des AuslBG durch das Verhalten der Bw nicht unmaßgeblich beeinträchtigt wurden und zudem von keinem geringfügigen Verschulden ausgegangen werden kann.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny