VwSen-251896/21/Kü/Pe/Ba

II.              Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 800 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 16.6.2008, BZ-Pol-76059-2007, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) in den Spruchpunkten 1. und 5. wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 34 Stunden, verhängt.

Ferner wurden gemäß § 64 VStG Kostenbeiträge in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafen vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als Arbeitgeber am Gewerbestandort W, F

1.           B Z N, geb., Staatsangehörigkeit Rumänien, in der Zeit von 18.06.2007 bis zumindest 03.07.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle)

2.           .....

3.           .....

4.           .....

5.           R V, geb., Staatsangehörigkeit Rumänien, von 18.06.2007 bis zumindest 03.07.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle)

als Prostituierte beschäftigt, obwohl für diese Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.“

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Bw eingebrachte Berufung mit der das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wird. Als Berufungsgründe wurden unrichtige und mangelhafte Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Darüber hinaus stütze sich das Straferkenntnis auf rechtswidrig erlangte sowie dem Verwertungsverbot unterliegende Beweismittel und entspreche der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht den Vorgaben des § 44a VStG. Weiters verstoße das erstinstanzliche Verfahren und das angefochtene Straferkenntnis gegen grundlegende verfahrensrechtliche Bestimmungen.

Die erstinstanzliche Behörde habe es unterlassen, selbst den ausreichenden Sachverhalt festzustellen. Auf das Vorbringen in der Rechtfertigung sei nicht eingegangen worden und sei keine Einvernahme der Frau E E erfolgt. Weiters hätten die der Anzeige angeschlossenen Personenblätter nicht verwertet werden dürfen, da es sich hier um rechtswidrig erlangte Beweismittel handle. Der Bw beantrage die Einvernahme sämtlicher im Spruch angeführten Zeuginnen zum Beweis dafür, dass diese die Prostitution ohne Weisungen des Bw durchgeführt hätten, sie nicht in den Betrieb des Bw eingegliedert gewesen seien, ihm keinerlei Weisungsrecht ihnen gegenüber zugestanden sei, die Abwesenheitseinteilung aus eigenem erfolgt sei und auch das Inkasso persönlich vorgenommen worden sei, ohne Zwischenschaltung des Bw oder eines seiner Angestellten. Weiters sollte durch die Einvernahme bewiesen werden, dass die in der Anzeige genannten Beträge für die Durchführung des Geschlechtsverkehrs, bezogen auf eine Zeit, lediglich vom Bw empfohlene Richtwerte gewesen seien, die tatsächlichen Beträge jedoch auch von Art und Umfang der jeweiligen Tätigkeit abhängig gewesen seien und mit den empfohlenen Preisen nicht unbedingt korrespondiert hätten.

In rechtlicher Hinsicht sei die Beurteilung der Prostitution der im Spruch genannten Damen als arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis verfehlt. Die erstinstanzliche Behörde habe keinerlei Feststellungen getroffen, welches Maß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehe und in welcher Form die notwendigen Gegenleistungen des Bw vorliegen würden, da ein Beschäftigungsverhältnis ein Synallagma darstelle und in welcher Form diese geleistet würden. Es seien auch keinerlei arbeitsrechtlich relevante Bedingungen festgestellt worden, die die Tätigkeit als arbeitnehmerähnlich ausweisen würden. Es seien auch keinerlei Feststellungen zu einer Hierarchie getroffen worden, die auch nicht gegeben sei. Vielmehr stehe es in der freien Entscheidung der betreffenden Prostituierten, ihre Dienstleistungen persönlich anzubieten oder sich bei gegebenem Bedarf vertreten zu lassen. Die im Lokal aufhältigen Prostituierten würden ihre Dienstleistungstätigkeit auf eigenes unternehmerisches Risiko erbringen und stehe es ihnen auch frei, alternierend in anderen Lokalen ihre Dienstleistungen anzubieten, was auch durchgeführt worden sei. Von wesentlicher Bedeutung sei, dass eine Weisungsfreiheit der Prostituierten vorliege.

In diesem Zusammenhang würde auch darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass Provisionen für bestimmte Getränke vereinbart seien, kein Beweis für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Situation darstelle. Seien nämlich ausschließlich Provisionen als Gegenleistung vereinbart, wobei in ihnen auch die Abgeltung aller damit verbundenen Aufwendungen enthalten sei, liege darin ein Indiz gegen das Vorliegen von Arbeitnehmerähnlichkeit. Damit sei das unter­nehmerische Risiko zumindest in einem bedeutenden Teilbereich auf den Provisionsempfänger verlagert. Besonders zu beachten sei, dass nur für bestimmte Getränke, welche von den Kunden konsumiert worden seien, Provisionen gewährt worden seien und diese Getränke selbst, sowie auch andere Getränke von den Prostituierten selbstverständlich zur Zahlung zu bringen gewesen seien. Sollte daher die Prostituierte für sich selbst ein derartiges Getränk, ohne Beiziehung eines Kunden bestellen, so hätte sie keinen Provisions­anspruch und hätte darüber hinaus natürlich auch das Getränk zu bezahlen.

Von wesentlicher Bedeutung sei der Umstand, dass von der anzeigenden Behörde die Prostituierten selbst völlig anders, nämlich als Selbstständige beurteilt worden seien und von diesen Steuern als Selbstständige inkassiert würden, ohne dass ein weiterer Anspruch aus Lohnsteuer gegeben wäre. Im gegenständlichen Fall handle es sich bei der Prostitutionstätigkeit um höchst legale, von sämtlichen Behörden abgesegnete Tätigkeiten, da sowohl von den Fremdenbehörden die entsprechenden Bewilligungen ausgestellt würden, die Gesundheitsbehörden regelmäßig Kontrollen durchführen würden und die entsprechenden Bewilligungen erteilt hätten, als auch das Finanzamt selbst, welches nunmehr als Anzeiger auftrete, die bisherigen Steuerleistungen der Prostituierten anstandslos und unter den gegebenen Prämissen akzeptiert hätte.

Im Hinblick auf den Sachverhalt sei daher davon auszugehen, dass selbst unter Zugrundelegung eines Verschuldens dieses lediglich als gering anzusehen sei und die Milderungsgründe bei weitem überwiegen würden, sodass die Tat weit hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibe und würde daher ausdrücklich die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG beantragt.

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat mit Schreiben vom 13.8.2008 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da in den Spruchpunkten 1. und 5. keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.12.2008, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzbehörde teilgenommen haben. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die geladenen Zeuginnen E E, A C und K S zeugenschaftlich einvernommen. Die ebenfalls geladenen Zeuginnen V R, Z K M und Z N B sind unentschuldigt nicht erschienen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Berufungswerber betreibt als Einzelunternehmer am Standort F, W, das Bordell "F B". Dieses Lokal besteht aus einem Barbetrieb und weiteren Zimmern, in denen die Prostitution ausgeübt wird. Der Barbetrieb ist in der Zeit von 21.00 bis 6.00 Uhr in der Früh geöffnet. Die Prostitutionsausübung in den gesonderten Zimmern ist in der Zeit von 12.00 bis 6.00 Uhr in der Früh möglich. Die nachstehend genannten Ausländerinnen sind in den jeweils genannten Zeiträumen im Lokal F B der Prostitution nachgegangen:

1.     B Z N, geb., Staatsangehörigkeit Rumänien, in der Zeit von 18.06.2007 bis 03.07.2007

2.     R V, geb., Staatsangehörigkeit Rumänien, von 18.06.2007 bis 03.07.2007.

Die Prostituierten kommen über Vermittlung von Freundinnen ins Lokal des Bw. Speziell angeworben werden die Damen nicht. Vom Bw werden lediglich Inserate in verschiedenen Zeitungen über die F B geschaltet und auf diese Weise Werbung für das Bordell betrieben. Für diese Werbung müssen die Prostituierten einen Anteil von 50 Euro an den Bw bezahlen.

Mit den Damen, die in der F B der Prostitution nachgehen, so auch mit den oben genannten Damen, wurde am Beginn der Tätigkeit vereinbart, dass diese Gesundheitsbücher vorweisen müssen, ein Lungenröntgen zu machen haben und 250 Euro Abschlagssteuer an das Finanzamt zu bezahlen haben. Diese Steuer wird vom Bw vorerst von jeder Prostituierten eingehoben und dann zusammen an das Finanzamt überwiesen. Die Prostituierten erhalten dann vom Bw die Erlagscheine zurück, damit sie entsprechende Belege über ihre Einzahlung haben.

Erst wenn von den Prostituierten das Gesundheitsbuch vorgelegt wurde, konnten sie in der F B der Prostitution nachgehen. Für die Ausübung der Prostitution in den Zimmern wurde vom Berufungswerber ein Richtwert für den Preis vorgegeben. Dieser Richtpreis existiert nicht nur in W, sondern gibt es diesen Richtpreis in ganz Österreich. Für 20 Minuten waren vom Kunden 70 Euro, für eine halbe Stunde 110 Euro und für eine Stunde 160 Euro zu bezahlen. Wenn vom Kunden Sonderwünsche gefordert wurden, wurde dieser von den Prostituierten extra verrechnet. Den Preis für Sonderwünsche haben die Damen selbst festgelegt.

Im Fall der Prostitutionsausübung haben die Damen für das Zimmer im Lokal Miete an den Bw zu bezahlen. Es handelte sich dabei um fixe Sätze.

Ein Kunde der Prostituierten hat im Vorhinein den gesamten Preis bei dieser zu bezahlen. Erst zu dem Zeitpunkt, zu dem das Lokal zugesperrt wird, wird von der Dame mit dem anwesenden Kellner die Zimmermiete abgerechnet. Zu diesem Zweck wird während des laufenden Abends vom Kellner aufgezeichnet, wie oft von der Prostituierten ein Zimmer benutzt wird. Pro Zimmerbenutzung musste die Prostituierte einen fixen Betrag an den Bw abführen. Vom Bw wurde es verboten, dass ein Kunde zuvor den gesamten Preis für den Geschlechtsverkehr beim Kellner zu bezahlen hat. Wenn ein Kunde bei der Bankomatkassa bezahlt hat, wird diesem Kunden der Gesamtbetrag ausbezahlt. Mit diesem Betrag wird dann vom Kunden die Dame bezahlt.

Nach der Zimmerbenützung hatten die Damen das Leintuch und die Handtücher zu wechseln und diese Dinge selbst zu waschen. Zu diesem Zweck existiert im Lokalbereich ein eigener Raum mit Waschmaschine. Die Damen hatten die Zimmer für die nächste Benützung vorzubereiten. Sie hatten daher ein neues Leintuch aufzubringen und neue Handtücher in das Zimmer zu geben.

Die Verwendung von Kondomen wurde vom Bw nicht vorgegeben. Die Gesundheitsbücher der Prostituierten wurden vom Kellner jeden Donnerstag kontrolliert. Wenn eine Prostituierte im Gesundheitsbuch keinen Eintrag hatte, durfte sie nicht der Prostitution nachgehen.

Die Prostituierten sind grundsätzlich keinen Weisungen des Bw unterworfen gewesen. Sie konnten ihre Anwesenheit im Lokal selbst bestimmen. Die Einteilung der Anwesenheiten in dem Lokal wurde von den Damen selbst vorgenommen. Diese Einteilung wurde dann vom Kellner auf einem Kalender im Lokal aufgeschrieben. Die Damen konnten grundsätzlich kommen und gehen wann sie wollten. Es hat auch Tage gegeben, an denen keine Dame anwesend gewesen ist.

Früher war es im Lokal des Bw so, dass an die Prostituierten keine Getränke­provisionen ausbezahlt wurden. Nachdem durch diesen Umstand mehr und mehr Damen weggelaufen sind und in anderen Lokalen gearbeitet haben, wurden vom Bw auch Getränkeprovisionen ausbezahlt. Auch den im Straferkenntnis genannten Prostituierten wurden Provisionen für den Verkauf von Sekt im Barbetrieb ausbezahlt. Für den Verkauf einer Flasche Piccolo an einen Kunden haben die Damen eine Beteiligung von 3 Euro erhalten, für einen Sekt mit 0,35 l eine Beteiligung von 6 Euro und für eine Flasche Sekt 0,75 l eine Beteiligung von 15 Euro. Die Provisionen wurden an die Prostituierten vom anwesenden Kellner ausbezahlt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den persönlichen Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung und wurden diese Aussagen auch durch die einvernommenen Zeugen bestätigt. Da die Feststellungen aufgrund des eigenen Vorbringens des Bw getroffen wurden, war es im gegenständlichen Fall auch nicht erforderlich, sämtliche im Straferkenntnis genannten Ausländerinnen als Zeuginnen einzuvernehmen, da der Unabhängige Verwaltungssenat auch bei Einvernahme dieser Zeuginnen zu keinem anderen Ergebnis der Sachverhaltsfeststellung gekommen wäre. Insofern war daher dem Antrag des Bw auf Einvernahme sämtlicher Zeuginnen nicht zu entsprechen. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass nicht von sämtlichen Zeuginnen ladungs­fähige Adressen im Inland ermittelt werden konnten bzw. sich aus dem Verfahrensakt auch keine ausländischen Adressen ergeben. Aus diesem Grunde war daher auch eine Ladung sämtlicher Zeugen nicht möglich.

Den Anträgen des Bw auf Einholung einer Statistik aus dem Jahr 2007 bezüglich vergleichbarer Vorfälle bzw. darauf beruhender Anzeigen war insofern nicht Folge zu leisten, da eine derartige Statistik für die Feststellung des Sachverhaltes nicht von Bedeutung ist und daher auch nicht als Entscheidungsgrundlage im Verfahren dient. Insofern war diesem Beweisantrag nicht Folge zu geben.

Die festgestellten Zeiten der Beschäftigung ergeben sich aus den Aussagen der Zeugin E E, die bezüglich des Ausfüllens der Personenblätter angibt, dass Frau D selbstständig ausgefüllt hat und die anderen Rumäninnen beim Ausfüllen zusammengeholfen haben. Somit konnte der Inhalt der Personenblätter hinsichtlich der angegebenen Arbeitszeiten den Feststellungen zugrundegelegt werden. Zudem ist festzuhalten, dass diese Zeiten vom Bw nicht bestritten wurden.

Wie bereits erwähnt ergeben sich die festgestellten Sachverhaltselemente aus der eigenen Aussage des Bw und liegen daher nur seine eigenen Angaben der rechtlichen Beurteilung zu Grunde.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Der Bw verantwortet sich damit, dass im gegenständlichen Fall eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit nicht vorgelegen ist und die genannten Damen als Selbstständige zu werten sind.

Dem Vorbringen des Bw steht die Judikatur des Verwaltungsge­richtshofes entgegen, wonach eine Tätigkeit als Animierdame und Prostituierte in einem Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH vom 29.11.2007, Zl. 2007/09/0231).

Bei Animierdamen, die für von Gästen spendierte Getränke Provisionen erhalten und denen Räumlichkeiten für die Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt werden, ist die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit und organisatorischen Verknüpfung mit dem Barbetrieb gerechtfertigt (VwGH vom 6.11.2006, Zl. 2005/09/0112).

Angesichts der planmäßigen Eingliederung der Ausländerinnen in die Betriebsorganisation des Beschuldigten ist ihre Tätigkeit diesem zuzurechnen. Dabei ist es letztlich unerheblich, ob sie neben einer ihnen für Getränkeanimation zustehenden Provision ein umsatzunabhängiges Fixum erhalten haben und für die Benützung der Zimmer einen Anteil des Lohns an den Beschuldigten abführen mussten: durch diese faktisch geübten Praktiken wird ein bestehender Entgeltanspruch nicht in Frage gestellt (VwGH vom 29.11.2007, Zl. 2007/09/0231 mit Hinweis auf Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2004/09/0043).

Der Bw betreibt am Standort in W das Bordell F B, für dessen Betrieb es von grundlegender Voraussetzung ist, dass Prostituierte im Lokal anwesend sind. Erst durch die Anwesenheit von Prostituierten kann der Geschäftszweck des Lokals des Bw verwirklicht werden. Dem Bw ist zwar zuzugestehen, dass er keine Anweisungen an die Prostituierten bezüglich Anwesenheiten oder der Ausübung der Prostitution erteilt hat. Vielmehr konnten die Damen kommen und gehen wann sie wollten und mussten auch keine Abmeldung oder dergleichen vornehmen. Dem gegenüber steht, dass die Damen für den Verkauf von Sekt an die Kunden Provisionen erhalten haben, die vom Kellner ausbezahlt wurden. Vom anwesenden Kellner wurden auch über Anweisung des Bw die Gesundheitsbücher der Prostituierten kontrolliert. Ohne entsprechende Eintragung wurde die Ausübung der Prostitution verboten. Die Damen hatten auch für die Benützung der Zimmer die fix vorgegebenen Sätze für die Zimmermiete an den Bw abzuführen und hatten nach Benützung der Zimmer diese mit neuen Leintüchern und Handtüchern zu versehen. Die gebrauchten Leintücher und Handtücher mussten sie selbst reinigen. Vom Bw wurden für die Ausübung der Prostitution Richtpreise, die dem österreichischen Niveau entsprechen, vorgegeben. Das Entgelt für die Ausübung des Geschlechtsverkehrs wurde allerdings von den einzelnen Damen selbst vom Kunden kassiert.

Diese Umstände des Falles zeigen für den Unabhängigen Verwaltungssenat, nicht jene atypischen Verhältnisse auf, die zur Annahme gereichen würden, dass die Tätigkeit der Prostituierten in ihrer Gesamtheit nicht eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung mit dem Betrieb des Bw darstellt und ergibt sich – wie bereits dargestellt – die Attraktivität des vom Bw betriebenen Lokals ausschließlich aus der Anwesenheit der Prostituierten. Die vom Bw geschilderte Situation in seinem Lokal bezüglich der Ausübung der Prostitution reicht daher nicht zur Annahme, dass die Prostituierten im gegenständlichen Fall unter atypischen Umständen verwendet werden sondern ist vielmehr auch in diesem Fall davon auszugehen, dass die Prostituierten in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit verwendet wurden, wie dies in der Regel bei Arbeitnehmern der Fall ist.

Dem Einwand des Bw, wonach die Prostituierten den Ausnahmebestimmungen des § 1 Abs.2 lit.l bzw. m AuslBG unterliegen würden, ist zu entgegen, dass gemäß § 32a Abs.1 und Abs.9 AuslBG diese Bestimmungen auf Staatsangehörige Rumäniens nicht anzuwenden sind.

Der Spruch des Straferkenntnisses entspricht den Anforderungen des § 44a VStG zumal die Tat hinsichtlich Tatort und Tatzeit sowie den Merkmalen des Straftatbestandes ausreichend konkretisiert wurde. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen ist zudem unbegründet geblieben, sodass sich weitere Ausführungen erübrigen.

Zu keiner anderen Beurteilung des Sachverhaltes führt der Einwand des Bw, wonach Gesundheitsbehörde, Finanzamt und Fremdenpolizei davon ausgehen, dass selbstständige Arbeitstätigkeiten vorliegen und entsprechende Bescheide und Bewilligungen ausgestellt wurden. Zu diesem Einwand ist aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.9.2004, 2001/09/0202, zu zitieren: "Die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, ist unabhängig vom Zweck der Aufenthaltstitel vorzunehmen, wobei insbesondere auf § 2 Abs. 4 AuslBG Bedacht zu nehmen ist, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Die belBeh ist demnach auf Grund des AuslBG verpflichtet, eine Prüfung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes vorzunehmen, um beurteilen zu können, ob eine bewilligungspflichtige Beschäftigung iSd AuslBG vorliegt. Sie ist dabei nicht an das Ergebnis des Verfahrens zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebunden. Hier: Der Bf bringt in seiner Beschwerde vor, dass die Selbständigkeit oder Unselbständigkeit der Tänzerinnen bereits im Verfahren zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligungen beurteilt worden sei. Den Ausländerinnen seien nämlich Aufenthaltstitel für die Tätigkeit als "selbständige Künstler" erteilt worden. Von dieser Beurteilung dürfe nicht mehr abgegangen werden. Mit diesem Vorbringen übersieht der Bf, dass aus dem Umstand, dass den Ausländerinnen Aufenthaltstitel für die Tätigkeit als "selbständige Künstler" erteilt wurden, noch nicht der Schluss gezogen werden kann, dass sie auch tatsächlich als "selbständige Künstler" tätig gewesen sind."

Diese Rechtssprechung muss auch für allenfalls von Gesundheitsbehörde sowie die vom Finanzamt in steuerrechtlicher Hinsicht vorgenommene Einstufung der Prostituierten Geltung haben. Die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG ist daher unabhängig von den Ansichten anderer Behörden zu beantworten. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat unter Bezugnahme auf die bereits weiter oben dargestellten Erwägungen keine Bedenken bei wertender Gesamtbetrachtung die ausgeübte Tätigkeit der vier Ausländerinnen im Bordell des Bw in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als bewilligungspflichtige arbeitnehmerähnliche Tätigkeiten im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG zu werten und somit als Beschäftigung im Sinne des AuslBG einzustufen. Da nachweislich arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Ausübung dieser Tätigkeiten nicht vorgelegen sind, ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw bringt vor, dass die Prostituierten nicht als arbeitnehmerähnlich zu werten sind sondern vielmehr ihrer Tätigkeit als Selbstständige nachgehen. Mit diesem Vorbringen liegt der Bw allerdings nur seinen Rechtsstandpunkt dar, bringt aber keineswegs Argumente vor, die nachvollziehbar und geeignet wären, seine subjektive Verantwortung in Bezug auf die gegenständlichen Verwaltungs­übertretungen in Zweifel zu ziehen. Mit dem Rechtsvorbringen ist daher dem Bw die Geltendmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelungen, vielmehr ist es einem Unternehmer zuzumuten, hinsichtlich der einschlägigen Vorschriften bei den zuständigen Stellen entsprechend verbindliche Auskünfte einzuholen. Dem Bw ist zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten, weshalb er die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

Auch mit dem Hinweis des Rechtsvertreters in der mündlichen Verhandlung, dass "gesetzlicher Notstand" vorliegen würde, ist eine subjektive Entlastung des Bw nicht begründbar, da aus der bestehenden Rechtslage nach dem NAG, ASVG bzw. GSVG kein Rechtfertigungsgrund für den Einsatz ausländischer Prostituierter ohne die nach dem AuslBG notwendigen Bewilligungen ableitbar ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern (insgesamt wurden im vorliegenden Fall vier Ausländerinnen beschäftigt) für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung (Spruchpunkte 1. und 5.) ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich. Festzuhalten ist dabei auch, dass im Verfahren außer der Unbescholtenheit keine Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, hervorgekommen sind.

Die Tat blieb auch entgegen dem - im Übrigen unbegründet gebliebenen - Vorbringen des Bw, keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre, da im gegenständlichen Fall nicht von einem atypischen geringen Verschulden des Bw gesprochen werden kann und zudem die Folgen illegaler Ausländerbeschäftigung nicht als unbedeutend zu bewerten sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger