VwSen-100203/16/Sch/<< Rd>> Linz, am 30.Jänner 1992 VwSen 100203/16/Sch/<< Rd>>

Linz, 30.01.1992

VwSen 100203/16/Sch/<< Rd>> Linz, am 30.Jänner 1992
VwSen - 100203/16/Sch/<< Rd>> Linz, am 30.Jänner 1992 DVR.0690392 J K, K; Übertretung der StVO 1960 - Berufung

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 3. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Johann Fragner sowie durch die Beisitzerin Dr. Ilse Klempt als Stimmführer und den Berichter Dr. Gustav Schön über die Berufung des J K vom 7. Oktober 1991 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20. September 1991, VerkR-96/6266/1991-Hä, zu Recht:

I. Der Berufung wird insoferne stattgegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf vier Wochen herabgesetzt und der Ausspruch über die Kosten gemäß § 5 Abs.9 StVO 1960 aufgehoben wird. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen.

II. Es entfällt die Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 51, 16 und 19 VStG. Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Straferkenntnis vom 20. September 1991, VerkR-96/6266/1991-Hä, über Herrn J K, K, unter anderem wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 30.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 42 Tagen verhängt, weil er am 21. Mai 1991 um 19.25 Uhr in L von der St.straße kommend auf der B.straße bis auf Höhe des Hauses X den PKW gelenkt hat und sich in einem deutlich vermutbar durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand und entgegen der von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan an ihn gerichteten Aufforderung um 19.53 Uhr im Haus N eine Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert hat.

Außerdem wurde er zum Ersatz der Kosten für das Alkomatmundstück in der Höhe von 10 S sowie zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 3.000 S verpflichtet.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden. Am 30. Jänner 1992 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung abgeführt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat folgendes erwogen:

Vom Berufungswerber wird vorgebracht, daß die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung, die im übrigen das einzige in Berufung gezogene Faktum des oben angeführten Straferkenntnisses darstellt, deshalb nicht vorliege, da ein gültiger Blasversuch stattgefunden habe, weshalb in rechtlicher Hinsicht nicht von einer Verweigerung des Alkotests die Rede sein könne.

Dieser Rechtsansicht kann aber nicht gefolgt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 23. Jänner 1991, 90/02/0127, folgendes ausgesprochen:

Der Umstand, daß ein Testversuch gültig war - wobei ein Ausdruck des Ergebnisses dieses Versuches der Aktenlage nach nicht erfolgt ist -, bedeutet nicht, daß der Verpflichtung zur Vornahme der Atemluftprobe mit dem in Rede stehenden Gerät nachgekommen worden ist. Bei Verwendung des Gerätes "Alkomat M52052/A15" ist eine Untersuchung erst dann abgeschlossen, wenn zwei gültige Meßergebnisse vorliegen. Die Vornahme einer einzigen gültigen Atemluftprobe reicht zur Feststellung des Alkoholgehaltes der Atemluft nicht aus; dies gilt im Hinblick auf die Funktionsweise derartiger Geräte auch unter dem Gesichtspunkt, daß von beiden Meßergebnissen das für den Probanden günstigere heranzuziehen ist.

Ausgehend von diesem Erkenntnis, das in einem identischen Fall ergangen ist, wäre sohin von einer Entsprechung der Aufforderung zur Durchführung der Alkomatuntersuchung nur dann auszugehen gewesen, wenn ein zweiter gültiger Blasversuch unternommen worden wäre. Ein solcher lag und dieser Umstand wird vom Berufungswerber auch nicht bestritten - jedoch nicht vor. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist daher zu der Auffassung gelangt, daß der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafzumessung ist zu bemerken, daß Übertretungen des § 5 StVO 1960, also die sogenannten "Alkoholdelikte" zu den gravierendsten Verstößen gegen die straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften zählen und daher auch mit entsprechend hohen Geldstrafen zu ahnden sind. Den beträchtlichen Unrechtsgehalt einer solchen Tat hat der Gesetzgeber bereits durch den Strafrahmen (8.000 S bis 50.000 S) zum Ausdruck gebracht. Die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe in der Höhe von 30.000 S scheint insbesonders im Hinblick auf den spezialpräventiven Aspekt nicht überhöht. Der Berufungswerber wurde bereits viermal wegen einschlägiger Übertretungen bestraft, die verhängten Strafen konnten ihn aber offensichtlich nicht davon abhalten, neuerlich ein gleichartiges Delikt zu begehen. Milderungsgründe lagen keine vor. Den von der Erstbehörde angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen wurde in der Berufung nicht entgegengetreten, sodaß sie auch der Berufungsentscheidung zugrundegelegt werden konnten.

Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe hatte zu erfolgen, da die von der Erstbehörde festgesetzte nur bei Ausschöpfung des Strafrahmens für die Geldstrafe gerechtfertigt gewesen wäre. Eine Ausschöpfung des Strafrahmens ist jedoch nicht erfolgt, weshalb auch bei der Ersatzfreiheitsstrafe eine solche nicht gerechtfertigt erscheint.

Da es bei einer Bestrafung wegen der Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960 zu keiner Feststellung einer Alkoholisierung kommt, darf auch keine Vorschreibung von Kosten im Sinne des § 5 Abs.9 StVO 1960 erfolgen. In diesen beiden Punkten haftete dem angefochtenen Straferkenntnis Rechtswidrigkeit an, sodaß diesbezüglich eine Abänderung bzw. Aufhebung zu erfolgen hatte.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Klempt Dr. Fragner Dr. Schön