Linz, 31.03.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn DI C R, H, vertreten durch Dr. R G, Dr. J K, Mag. H P, Mag. H L, Rechtsanwälte, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 16. September 2008, Ge96-72-4-2008-Bd/Fr, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 11. Februar 2009, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 9, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 16. September 2008, Ge96-72-4-2008-Bd/Fr, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 64 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 367 Z1, 9 Abs.2 sowie 39 Abs.2 und 4 der GewO 1994 verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S W Gesellschaft m.b.H. in S, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher Folgendes zu vertreten hat:
Herr Ing. Mag. M R war bis zum 29.1.2008 handelsrechtlicher Geschäftsführer der obgenannten Firma und erfüllte somit gemäß § 39 Abs.2 GewO 1994 die Kriterien für die Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer.
Mit Wirkung vom 29.1.2008 ist Herr Mag. M R als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gewerberechtlicher Geschäftsführer der obgenannten Firma ausgeschieden.
Scheidet der gewerberechtliche Geschäftsführer aus, darf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden. Die Behörde hat diese Frist zu verkürzen, wenn mit der weiteren Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer eine besondere Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden ist oder wenn in den vergangenen zwei Jahren vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe insgesamt länger als sechs Monate ohne Geschäftsführer ausgeübt wurde.
Innerhalb der gesetzlichen Frist von sechs Monaten wurde vom Bw weder ein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt oder Herr Ing. Mag. M R als Arbeitnehmer entsprechend § 39 Abs.2 Z2 GewO 1994 angemeldet.
Der Bw hat somit in der Zeit vom 29.7.2008 bis zum 28.8.2008 das Gewerbe "Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Bauträger" ausgeübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs.4 GewO 1994 über die Bestellung eines dem § 39 Abs.2 GewO 1994 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass fristgerecht im Juni 2008 die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung als Bauträger für den Bw im Weg der Wirtschaftskammer Oö. geschaffen wurden und der entsprechende Nachweis im Juli 2008 an die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung übersendet worden sei. Der Beschuldigte sei davon ausgegangen, dass alles erledigt sei. Erst durch Zustellung des Straferkenntnisses (gemeint Strafverfügung) am 4.9.2008 (tatsächlich am 1.9.2008) habe der Beschuldigte erfahren, dass ein Formalakt, nämlich der Antrag um Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer zu unterfertigen gewesen wäre. Die Firma S habe zu diesem Zeitpunkt drei aufrechte Gewerbeberechtigungen und keine Bauträgerleistungen bzw. Bauträgertätigkeiten erbracht.
Im Übrigen wurde auch die Strafbemessung bekämpft, weil Milderungsgründe nicht berücksichtigt worden seien. Zu berücksichtigen sei das Tatsachengeständnis. Auch dürfe die Dauer eines Monates zur Beschaffung der erforderlichen Gewerbeberechtigung nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden. Auch sei von einer außerordentlichen Strafmilderung Gebrauch zu machen bzw. in Anwendung des § 21 VStG von einer Strafe abzusehen und allenfalls eine Ermahnung auszusprechen gewesen. Der Bw habe sich redlich bemüht, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. Februar 2009, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter geladen wurden und erschienen sind. Die ebenfalls geladene belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurde der Zeuge Ing. Mag. M R geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der S W GesmbH mit Sitz in S ist und seit 4.9.2008 auch als gewerberechtlicher Geschäftsführer für das Gewerbe Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Bauträger, gemeldet ist.
Bis zum 29.1.2008 verfügte die Gesellschaft über zwei weitere handelsrechtliche Geschäftsführer, nämlich Mag. M R und Ing. Mag. M R, welche zu diesem Zeitpunkt als handelsrechtliche Geschäftsführer ausgeschieden sind. Herr Ing. Mag. M R war bis zu diesem Zeitpunkt als gewerberechtlicher Geschäftsführer gemeldet.
Mit Schreiben vom 7. Februar 2008 wies die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung die S W GesmbH auf den Wegfall der Grundlagen der Bestellung des Herrn Mag. M R als gewerberechtlichen Geschäftsführer hin. Gleichzeitig wurde aufmerksam gemacht, dass innerhalb der gesetzlichen Frist von sechs Monaten, also bis zum 28.7.2008, ein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt werden müsse oder Herr Ing. Mag. R als Arbeitnehmer angemeldet werden müsse. Es wurde aufgefordert, "der Gewerbebehörde unverzüglich die beabsichtigte Vorgangsweise schriftlich bekannt zu geben".
Mit Schreiben vom 21.2.2008 wurde von der S W GesmbH mitgeteilt, dass ein Mitarbeiter gesucht werde, der als gewerberechtlicher Geschäftsführer fungieren kann, und dass weitere Schritte ehest möglich mitgeteilt werden.
Am 15. Juli 2008 wurde die individuelle Befähigung für das Gewerbe Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Bauträger, für den Bw von der Wirtschaftskammer Oö. festgestellt und dieses Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, eingelangt am 28. Juli 2008, übermittelt. Eine Anzeige der Geschäftsführerbestellung des Bws bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung erfolgte bis zum 28.8.2008 nicht. Erst mit Erhebung des Einspruches gegen die Strafverfügung am 4.9.2008 wurde auch ein Antrag auf Geschäftsführerbestellung eingebracht.
Für die S W GesmbH ist eine Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Bauträger, seit 5.3.2007 aufrecht.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Akt befindlichen Gewerberegisterauszüge und den aufliegenden Schriftverkehr sowie auf die Aussagen des Bws anlässlich der mündlichen Verhandlung sowie auf die Aussagen des einvernommenen Zeugen. Sowohl der Zeuge als auch der Bw bestätigen den festgestellten Sachverhalt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z1 GewO 1994 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 9 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs.4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs.2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.
Gemäß § 9 GewO 1994 können juristische Personen Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben. Scheidet der Geschäftsführer aus, so darf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden.
Gemäß § 39 Abs.2 GewO muss der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Abs.1 entsprechende, selbst verantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen.
Gemäß § 39 Abs.4 GewO hat der Gewerbeinhaber die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs.1).
5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes steht fest, dass Herr Ing. Mag. M R am 29.1.2008 als handelsrechtlicher Geschäftsführer ausgeschieden ist und daher auch nicht mehr gewerberechtlicher Geschäftsführer sein kann. Bis zum 29.7.2008, also binnen sechs Monaten darf das Gewerbe weiter ausgeübt werden und ist in dieser Frist ein gewerberechtlicher Geschäftsführer zu bestellen. In der Zeit vom 29.7.2008 bis zum 28.8.2008 wurde die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers bzw. des Bws als gewerberechtlichen Geschäftsführer der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung von der Firma S W Gesellschaft mbH nicht angezeigt. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.
Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Es ist daher der Bw als im Firmenbuch eingetragener handelsrechtlicher Geschäftsführer der S W GesmbH verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.
Der Einwand des Bws, dass er die rechtlichen Voraussetzungen für seine Geschäftsführerbestellung, nämlich die individuelle Befähigung, bei der Wirtschaftskammer fristgemäß bis 29.7.2008 erlangt hätte und daher die Voraussetzungen für die Geschäftsführerbestellung gegeben gewesen seien, kann den Bw nicht für sein Verhalten rechtfertigen, dass er eine entsprechende Anzeige, wie es gemäß § 39 Abs.4 GewO vorgeschrieben ist, bei der Behörde nicht gemacht hat. Die Weiterleitung der Bestätigung der individuellen Befähigung durch die Wirtschaftskammer allein ersetzt eine Anzeige des Gewerbeinhabers, also konkret der S W GesmbH, über die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht. Vielmehr kann die S W GesmbH nur durch ihren handelsrechtlichen Geschäftsführer vertreten sein und Willensäußerungen auch gegenüber der belangten Behörde kundtun. Darüber hinaus wird aber auch auf die schriftliche Aufforderung der belangten Behörde vom 7.2.2008 hingewiesen, welche auch vom Bw zum Anlass genommen wurde, die ehestmögliche Mitteilung an die Behörde vorzunehmen (Schreiben vom 21.2.2008).
5.3. Auch ist das Verschulden des Bws gegeben.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Ein entsprechendes entlastendes Vorbringen hat der Bw nicht gemacht. Insbesondere kann der Umstand, dass der Bw die Voraussetzungen für die Geschäftsführerbestellung hat bzw. von der Wirtschaftskammer Oberösterreich im Juli 2008 festgestellt wurden, den Bw nicht von seinem Verschulden befreien, dass er sorgfaltswidrig die Anzeige der Geschäftsführerbestellung unterlassen hat. Insbesondere kann nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sowie auch nach der herrschenden Lehre davon ausgegangen werden, dass der Bw die seine Berufstätigkeit betreffenden Vorschriften, also die die Gewerbeausübung betreffenden Vorschriften kennt und sich auch dieser Kenntnis entsprechend verhält. Sollte er keine Kenntnis haben, so kann ihm zugemutet werden, dass er sich durch Erkundigungen bei der zuständigen Behörde hievon Kenntnis verschafft. Im Übrigen ist ihm aber vorzuhalten, dass die Behörde mit Schreiben vom 7.2.2008 ihn bereits auf die Nominierung eines Geschäftsführers aufmerksam gemacht hat und auch die Aufforderung gemacht hat, einen entsprechenden Geschäftsführer der Behörde mitzuteilen. Dies wurde auch durch ein Schreiben des Bws bestätigt. Es kann daher jedenfalls von einem sorgfaltswidrigen Verhalten, also jedenfalls von Fahrlässigkeit des Bws ausgegangen werden. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld vollinhaltlich zu bestätigen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat die Unbescholtenheit des Bws als Milderungsgrund gewertet. Erschwerend wurde die Dauer der Übertretung berücksichtigt. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse wurden die Angaben des Bws, nämlich Einkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten, zugrundegelegt.
Den Ausführungen zu den persönlichen Verhältnissen wurde auch in der Berufung nichts entgegengehalten. Die in der Berufung aufgezeigten Mängel hinsichtlich der Strafbemessung liegen hingegen nicht vor. Insbesondere ist ein reines Tatsachengeständnis, insbesondere auch wenn diese Tatsachen durch Urkunden belegt sind, kein Milderungsgrund. Auch ist die belangte Behörde dahingehend im Recht, dass die Dauer des rechtswidrigen Verhaltens, also der Tatzeitraum, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen ist. Die belangte Behörde hat zurecht die Unbescholtenheit als mildernd gewertet. Weitere Milderungsgründe traten nicht hervor. Da in der Bestimmung des § 367 GewO eine Mindeststrafe nicht vorgesehen ist, kommt daher schon aus diesem Grunde die Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht, weil eine gesetzliche Mindeststrafe nicht bis zur Hälfte unterschritten werden kann.
Auch die Voraussetzungen des § 21 VStG für ein Absehen von der Strafe liegen nicht vor. Geringfügiges Verschulden ist konkret nicht gegeben, weil das Verhalten des Bws nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Mangels dieser Voraussetzung war daher auch nicht gemäß § 21 VStG vorzugehen. Es war daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst. Im Übrigen liegt sie im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und ist daher nicht als überhöht zu werten. Sie ist hingegen erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Geschäftsführerbestellung, Anzeige
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