Linz, 01.04.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn A d J B D, T, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. S E, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16. Dezember 2008, VerkR21-1005-2007/LL, betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung für die Klasse B, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird insofern stattgegeben, als
- die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung für die Klasse B
- das Verbot des Lenkens von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen und
- die Aberkennung des Rechtes, von einer ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen
auf acht Monate, gerechnet ab 22. September 2008 (ist Datum der Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides) bis einschließlich 22. Mai 2009 herab- bzw. festgesetzt wird.
Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 24 Abs.1 Z1, § 25 Abs.1 und § 25 Abs.3 iVm §§ 7 Abs.1 Z2, 7 Abs.3 Z11 und 7 Abs.4 FSG, BGBl Nr. 120/1997, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 31/2008
§ 32 Abs.1 Z1 FSG
§ 30 Abs. 1 FSG
§ 64 Abs.2 AVG
Entscheidungsgründe:
1.Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Mandatsbescheid vom 15.9.2008, VerkR21-1005-2007/LL, dem nunmehrigen Berufungswerber (Bw) die von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems am 8.3.2004 unter Zl. VerkR20-171-2004/Kl für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung entzogen, gleichzeitig ausgesprochen, dass ihm für den Zeitraum von 18 Monaten, gerechnet ab Bescheidzustellung, die Lenkberechtigung entzogen wird und vor Ablauf der Entziehungsdauer keine Lenkberechtigung erteilt werden darf, dem Bw das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen sowie Invalidenkraftfahrzeugen für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung – gerechnet ab Zustellung des Bescheides – verboten, weiters angeordnet, dass der Bw den über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellten Führerschein unverzüglich bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land abzuliefern hat, widrigenfalls die Befolgung dieser Anordnung mittels Zwangsstrafe durchgesetzt wird und dem Bw das Recht aberkannt, für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung von einem allfällig ausgestellten ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen. Dagegen hat der Bw rechtzeitig die Vorstellung vom 1.10.2008 eingebracht. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid diese Vorstellung abgewiesen und den oa. Mandatsbescheid vollinhaltlich bestätigt. Einer allfällig eingebrachten Berufung wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die durch den ausgewiesenen Vertreter rechtzeitig eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land – als nunmehr belangte Behörde – legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied (§ 67a Abs.1 AVG) zu entscheiden hat.
3. Aus dem vorliegenden Akt ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt:
Der Bw wurde mit Urteil des Landesgerichts Steyr vom 15.1.2008, Zl. 11HV3/08h, wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs.1 5. Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwölf Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs.3 StGB wurde ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe im Ausmaß von zehn Monaten für die Dauer einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen, sodass der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe zwei Monate beträgt.
Der Bw wurde schuldig erkannt, in 4... vorschriftswidrig dem abgesondert verfolgten W H T Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich
1. zu einem unbekannten Zeitpunkt im April 2007 ca. 0,5 g Kokain unentgeltlich überlassen zu haben,
2. tags darauf 20 g Kokain zum Grammpreis von 75 Euro verkauft zu haben,
3. Anfang Mai 2007 20 g Kokain zum Grammpreis von 75 Euro auf Kommission verkauft zu haben,
4. Mitte September 2007 20 g Kokain zum Grammpreis von 75 Euro auf Kommission verkauft zu haben,
5. Mitte Oktober 2007 20 g Kokain zum Grammpreis von 75 Euro auf Kommission verkauft zu haben,
6. am 12.11.2007 6,3 g Kokain (enthaltend 4,7 g Reinsubstanz) unentgeltlich als Probe überlassen zu haben und
7. am 13.11.2007 99 g Kokain (enthaltend 71 g Reinsubstanz) um insgesamt 7.500 Euro auf Kommission verkauft zu haben.
Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:
4.1. Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind (§ 7).
Gemäß § 7 Abs.1 Z2 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihre Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.
Gemäß § 7 Abs.3 Z11 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs.2 bis 5 oder 31 Abs.2 Suchtmittelgesetz – SMG, BGBl I Nr. 112/1997, begangen hat.
Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.
Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.
Gemäß § 25 Abs.1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.
Gemäß § 25 Abs.3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.
4.2. Der Bw behauptet, dass der angefochtene Bescheid unrichtigerweise unter § 7 Abs.3 FSG subsumiert wurde, denn nach der bestehenden Rechtslage ist als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z11 FSG ausschließlich eine strafbare Handlung gemäß § 28 Abs.2 bis 5 SMG idF BGBl Nr. 112/1997 zu betrachten, dies liege jedoch im gegenständlichen Fall nicht vor. Da es der Gesetzgeber offensichtlich nicht für notwendig befunden habe, die Bestimmungen des FSG der geänderten Rechtslage anzupassen, sei daher eine Subsumtion der Verurteilung unter einen Sachverhalt, der nicht gegeben ist, ohne besondere Begründung nicht zulässig. Er sei vom Gericht zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt worden, wobei es das Gericht nach Überprüfung seines Charakters und seines Wesens befunden habe, dass die Verhängung einer zweimonatigen unbedingten Strafe, aber nach Ausspruch der restlichen 10 Monate bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren den Sachverhalt dahingehend ausreichend zu beurteilen, dass er keine weitere strafbare Handlung begehe. Dies bedeute, dass auch jemand, der die Verkehrszuverlässigkeit als charakterlichen Wertbegriff ansehe, die Analyse und Wertung des Landesgerichtes Steyr der Beurteilung zugrunde zu legen habe und weiters bedeute dies, dass in naher oder ferner Zukunft keine gleichen oder ähnlichen Handlungen mit einiger Wahrscheinlichkeit erwartet oder befürchtet werden können. Entgegen der Begründung des angefochtenen Bescheides sei er nicht im November 2008, sondern im November 2007 verhaftet worden. Dazu komme noch, dass das Suchtgiftgeschäft vom November 2007, welches im Wesentlichen strafsatzbestimmend gewesen sei, aufgrund der direkten Suchtgiftanforderung eines verdeckten Ermittlers beruhe. Ein derartiges Anködern und ein derartiger Ankauf durch Bedienstete des Staates sei nach den rechtlichen Bestimmungen eigentlich nicht zulässig. Zu seinen Gunsten müsse auch festgehalten werden, dass ohne das aktive Einwirken von Ermittlungsbeamten ein derartiges Suchtgiftgeschäft niemals geschlossen worden wäre. Die Frage, ob sich jemand in Versuchung führen lasse, ein illegales Geschäft zu tätigen, müsse sehr wohl sehr deutlich von der gefährlichen Sinnesart abgegrenzt werden. Es sei auch evident, dass zu diesem Suchtgiftgeschäft die erleichternden Umstände durch die Benützung eines Pkws nicht ausschlaggebend waren.
Der Bw beantragt daher, die Entzugsdauer auf ein angemessenes Maß, welches nach seiner Ansicht in der Dauer von vier Monaten angenommen werden könne, herabzusetzen.
4.3. Zu diesem Vorbringen stellt der Oö. Verwaltungssenat vorerst in rechtlicher Hinsicht fest, dass die Bestimmung nach § 28a SMG durch die Suchtmittelgesetz-Novelle 2007 ab 1.1.2008 in Kraft gesetzt wurde und wie zuvor § 28 SMG den Suchtgifthandel beinhaltet. Eine entsprechende Novellierung hinsichtlich § 7 Abs.3 Z11 FSG ist jedoch (noch) nicht erfolgt. Die Berufungsinstanz vertritt die Auffassung, dass eine strafbare Handlung nach § 28a SMG (weiterhin) eine bestimmte Tatsache nach § 7 Abs.3 FSG bildet, dies insbesondere auch deshalb, weil die dort aufgelisteten Tatsachen nur demonstrativ aufscheinen. Eine andere Betrachtungsweise würde zum Ergebnis führen, dass zwar die Vorbereitung zum Suchtgifthandel (nunmehr § 28 SMG) eine bestimmte Tatsache wäre, der eigentliche Handel (nunmehr § 28a SMG) aber nicht. In Anbetracht dessen ist der Oö. Verwaltungssenat der Ansicht, dass eine strafbare Handlung nach § 28a SMG weiterhin unter Ziffer 11 des § 7 Abs.3 FSG subsumiert werden kann.
Im Hinblick auf die rechtskräftige Verurteilung des Bw wegen des Verbrechens nach § 28a Abs.1 5. Fall SMG hat er entgegen bzw. der Auffassung seines Rechtsvertreters eine die Verkehrsunzuverlässigkeit indizierende bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z11 FSG verwirklicht. Der Umstand, dass aus dem Gerichtsurteil nicht ausdrücklich hervorgeht, dass der Bw bei der Tatbegehung ein Kraftfahrzeug verwendet bzw. er selbst ein solches gelenkt hat, vermag dies nicht zu relativieren. Auch ohne den konkreten Nachweis ist zweifelsohne davon auszugehen, dass die Begehung der im Urteil genannten Taten typischerweise durch die Verwendung eines Kraftfahrzeuges erleichtert wird. Es besteht daher die Gefahr, dass er in Zukunft diese erleichternden Umstände sich zu nutze macht, auch wenn er dies bis dahin nicht getan haben sollte.
Auch der Verwaltungsgerichtshof erachtet es nicht als maßgeblich, ob das jeweilige Delikt tatsächlich unter Verwendung eines Kraftfahrzeuges begangen wurde. Wesentlich ist vielmehr, ob die Begehung von Suchtgiftdelikten durch die Verwendung von Kraftfahrzeugen typischerweise erleichtert wird (VwGH 1.12.1992, 92/11/0057), was bei Suchtgiftdelikten der im Strafurteil wiedergegebenen Art der Fall ist.
Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz sind wegen der damit verbundenen Gefahr für die Gesundheit von Menschen verwerflich und gefährlich. Der Bw hat Suchtgift in Verkehr gesetzt und damit Anderen den Konsum von Suchtgift ermöglicht. Das Überlassen von Suchtgift an andere Personen – vor allem im Hinblick auf die Herstellung von Abhängigkeitsverhältnissen – ist als besonders sozialschädlich zu beurteilen.
Die seit dem Vorfall verstrichene Zeit und das offensichtliche Wohlverhalten des Bw in dieser Zeit ist noch nicht ausreichend, dass er seine Verkehrszuverlässigkeit bereits wieder erlangt hätte.
Zu Gunsten des Bw ist jedoch zu berücksichtigen, dass er – soweit aus dem Akt ersichtlich – erstmalig straffällig geworden ist und überwiegend geständig ist. Das Strafgericht hat auch den vollständigen Vollzug der Freiheitsstrafe durch den Bw nicht als erforderlich angesehen. Diesem Umstand war zu seinen Gunsten Bedeutung beizumessen. Sein überwiegendes Geständnis im gerichtlichen Verfahren sowie seine bisherige Unbescholtenheit waren ebenfalls zu berücksichtigen. Zum Nachteil des Bw ist die Mehrzahl der Angriffe, zumindest das fünffache Überschreiten der Grenze sowie die gewerbsmäßige Begehung zu werten.
Als Ergebnis der vorgenommenen Wertung gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zur Auffassung, dass mit einer Entziehungs- bzw. Verbotsdauer von acht Monaten ab Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides, das kommt einer rund 18monatigen Verkehrsunzuverlässigkeit ab Beendigung des strafbaren Verhaltens gleich, das Auslangen gefunden werden kann und nach dieser nunmehr festgelegten Entziehungs- bzw. Verbotsdauer zu erwarten ist, dass die Verkehrszuverlässigkeit des Bw wieder hergestellt ist bzw. er die die Verkehrsunzuverlässigkeit begründende Gesinnung überwunden hat. Der Berufung konnte daher diesbezüglich Folge gegeben werden. Das darüber hinausgehende Berufungsbegehren auf Herabsetzung der Entziehungs-Verbotsdauer auf vier Monate war jedoch abzuweisen.
Gemäß § 32 Abs.1 Z1 FSG ist Personen, welche nicht im Sinne des § 7 leg.cit. verkehrszuverlässig sind, das Lenken eines Motorfahrrades, eines vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder eines Invalidenkraftfahrzeuges, ausdrücklich zu verbieten.
Dem Bw war daher das Lenken eines in § 32 Abs.1 FSG genannten Kfz für die Dauer – der nunmehr neu festgesetzten – Entziehung der Lenkberechtigung zu verbieten.
Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung ergibt sich aus § 64 Abs.2 AVG und entspricht der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung im Falle der Entziehung der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit aufgrund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer geboten ist (VwGH vom 20.2.1990, 89/11/0252 u.v.a.).
Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.
Dr. Johann F r a g n e r
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