Linz, 07.04.2009
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Frau N T, geb. , P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K-D S, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 18. Februar 2009, Zl. VerkR96-1722-2008-Mg/Bau, nach der am 6. April 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
I. Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG in allen Punkten eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 51 und 51e Abs.1 Z1 VStG.
Zu II.: § 66 Abs.1 u. 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wider die Berufungswerberin wegen der nachgenannten Übertretungen, gestützt auf §§ § 134 Abs. 1 KFG, 3. § 37 Abs. 1 FSG iVm § 20 VStG u. § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 nachfolgende Geldstrafen [1.) 183,00 Euro, 2.) 30,00 Euro, 3.) 50,00 Euro, 4.) 70,00 Euro und 4.) 30,00 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit 1.) 101 Stunden, 2.)
"Tatort: Gemeinde P, Daxbergstraße zwischen P und Großsteinbruch, L1221
Tatzeit: 10.06.2008, 16.55 Uhr
Fahrzeug: Kleinkraftrad einspurig,
1.1. Die Behörde erster Instanz führte in der Begründung Folgendes aus:
2. In der dagegen fristgerecht durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter eingebrachten Berufung wird nachfolgendes ausgeführt:
Grieskirchen, am 6.3.2009 N T."
3. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war angesichts des Berufungsvorbringens, insbesondere mit Blick auf die bestreitende Verantwortung zu allen Punkten gemäß § 51e Abs.1 Z1 VStG erforderlich.
3.1. Beweis erhoben wurde durch zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers BezInsp. A und der Berufungswerberin im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Diesem Verfahren einbezogen das ebenfalls gegen dem Vater der Berufungswerberin als Zulassungsbesitzer anhängig gemachte Verfahren (VwSen-163945). Beigeschafft und dem Sachverständigen vorweg zur Beurteilung übermittelt wurde der Typengenehmigungs-Bescheid und das Überprüfungsprotokoll vom ÖAMTC vom Mai 2008.
Beweis erhoben wurde ferner durch das im Rahmen der Berufungsverhandlung erstattete Gutachten des Amtssachverständigen Dipl.-Ing. (FH) R. H, Abteilung Verkehrstechnik, zur Frage der relevanten Toleranzen bei Geschwindigkeitsfeststellungen anlässlich einer Nachfahrt im gleich bleibenden Abstand durch Ablesen vom Tacho sowie über den Einfluss des Gefälles in Relation zur der mit einem Moped auf horizontaler Fahrbahn erreichbaren Fahrgeschwindigkeit. Als Beschuldigte befragt wurde die Berufungswerberin und deren Vater als Beschuldigter im Parallelverfahren.
Beigeschafft wurden auch Luftbilder über den topographischen Verlauf der Nachfahrstrecke (Quelle: google earth).
4. Sachverhalt:
Das verfahrensgegenständliche Moped wurde vom Vater der Berufungswerberin im Jahr 2005 von einem Arbeitskollegen gekauft und folglich erst mit Erreichen des 16. Lebensjahres seiner Tochter im März 2006 auf seinen Namen angemeldet. Am 18. Juli 2008 wurde dieses Fahrzeug schließlich abgemeldet (lt. Typengenehmigungs-Bescheid).
Sowohl die Berufungswerberin als auch deren Vater (als Berufungswerber im Verfahren VwSen-163945) bestreiten mit Entschiedenheit je einen Tausch des Zylinders bzw. eine sonstige Veränderung am Motor des Mopeds vorgenommen zu haben bzw. von einer angeblichen Bestückung mit einem 70 ccm-Zylinder Kenntnis gehabt zu haben.
Tatsächlich wurden diesbezügliche weder Feststellungen vom Meldungsleger, noch anlässlich der kurz vor diesem Vorfall, nämlich am 8.5.2008 vom ÖAMTC Eferding vorgenommenen § 57a Z4 KFG 1967–Überprüfung (die sogenannte Pickerlüberprüfung) gemacht.
Als Beweisindiz findet sich lediglich die im Zuge der Nachfahrt vermutete deutlich erhöhte Fahrgeschwindigkeit und die angebliche Verantwortung der Berufungswerberin gegenüber dem Meldungsleger nach der Anhaltung. Die Berufungswerberin soll gegenüber dem Meldungsleger erklärt haben, zu wissen, dass ein 70iger-Häferl (gemeint 70 ccm-Zylinder) drauf wäre und das Moped 80 km/h schnell wäre.
Diese Darstellung bestreitet die Berufungswerberin seit Anbeginn und auch anlässlich der Berufungsverhandlung. Ein empirischer Beweis über die zur Last gelegte Veränderung wurde jedenfalls nicht geführt. Der Meldungsleger erklärte dazu etwa, dass es ihm diesbezüglich an fachlicher Qualifikation ermangle. Er habe sich betreffend die angezeigte Zylinderumrüstung nur auf die – von dieser stets bestrittenen – Angaben der Berufungswerberin gestützt.
Laut Auffassung des Sachverständigen könnte es eher als unwahrscheinlich gelten, dass eine solche Veränderung bei der durchgeführten Überprüfung nach § 57a Abs.4 KFG durch eine fachkundige Person des ÖAMTC nicht erkannt worden wäre, wenngleich die Überprüfungsrichtlinien dies nicht zwingend erwarten ließen. Falls jedoch eine solche Veränderung etwa zum Zeitpunkt des Kaufes schon vorgelegen haben sollte, wäre dies aus der Sicht des Sachverständigen von der Berufungswerberin und auch vom Zulassungsbesitzer mangels einschlägiger Fachkenntnisse kaum zu erkennen gewesen.
Schließlich legte der Sachverständige auch umfassend und den Denkgesetzen entsprechend nachvollziehbar, nicht nur die bei derartigen Nachfahrten in Anschlag zu bringenden Abzüge von der Tachoanzeige des nachfahrenden Fahrzeuges, dar. Ebenso wurde unter Hinweis auf einschlägige Fachliteratur die Problematik des sogenannten Parallaxenfehlers und der Tachoungenauigkeit, sowie auch die Schwierigkeit eines exakten Nachfahrabstandes sehr anschaulich aufgezeigt.
Wenn letztlich laut Sachverständigen bereits ein Neufahrzeug im Originalzustand bei Windstille und auf horizontaler Fahrbahn bis zu 52 km/h erreichen kann und dies von der Typisierungsinstitution offenbar geduldet wird, gilt es aus dem Blickwinkel der Verkehrspraxis zumindest auch die messtechnischen Toleranzen und fahrdynamischen Einwirkungen nicht zum Nachteil und zu einem präsumtiven Verschulden neigend auszulegen.
Dass letztlich auf den Gefällestrecken kurzzeitig 60 km/h erreicht wurden bedeutet noch nicht eine Überschreitung der Bauartgeschwindigkeit.
Plausibel erscheint es nicht zuletzt selbst für den Laien, dass es im Zuge einer Nachfahrt auf einer kupierten Strecke von nur eineinhalb Kilometer für einen Lenker an sich schwierig ist einen gleichbleibenden Abstand in einem relevanten Zeitraum überhaupt zu erreichen. Der Meldungsleger räumte im Rahmen der Berufungsverhandlung dabei durchaus ein, dass er sich die Örtlichkeiten erst im Zuge der Rückfahrt nach der Amtshandlung nochmals anschaute und für die Anzeigeerstattung notiert hätte. Obwohl in der Anzeige nur der Beginn und das Ende der Nachfahrt mit der Benennung der Straßenkilometrierung erfolgte, benannte der Meldungsleger erst in seiner Zeugenaussage vor der Behörde erster Instanz am 14.10.2008 diese exakte Bezeichnung auch für die jeweiligen Übertretungspunkte. Aufzeichnungen darüber konnten bei der Berufungsverhandlung nicht vorgelegt werden. In welcher Form und wann nun wirklich die Tatörtlichkeit erfasst wurde kann letztlich auf sich bewenden.
Dazu kommt, dass selbst der Meldungsleger einräumte, die Berufungswerberin habe in den der Anzeige zu Grunde gelegten Bereichen die mit knapp über 60 km/h anzunehmenden Fahrgeschwindigkeiten nur auf der sich über maximal 1,3 km betragenden Nachfahrstrecke ohnedies nur in Gefällebereichen erreicht. Wenn der Meldungsleger schließlich nach einem Überholvorgang die Anhaltung 100 m nach der Ortstafel durchführte, kann die im Punkt 5.) zur Last gelegte Übertretung nach § 20 Abs.2 StVO – welche mit 10 km/h überschritten worden wäre – wohl kaum durch Nachfahren im gleichbleibenden Abstand festgestellt gelten. Dies vor dem Hintergrund, weil doch das Fahrzeug des Meldungslegers deutlich schneller gefahren sein musste um die Berufungswerberin zu überholen und es bereits 100 m nach der Ortstafel anhalten zu können. Eine solche Geschwindigkeitsfeststellung bereits innerhalb des Ortsgebietes ist daher alleine aus dem Weg-Zeit-Diagramm auszuschließen. Dies vor dem Hintergrund, dass laut Zeugenaussage des Meldungslegers vor der Behörde erster Instanz am 14.10.2008 die Anhaltung doch bereits 100 m nach der Ortstafel erfolgte (unter Hinweis auf Bild 15). Auch darin war demnach der Berufungswerberin zu folgen. Sohin erweist sich ebenfalls dieser Tatvorwurf als nicht haltbar.
Nicht zuletzt gilt es anzumerken, dass sich weder aus dem Straferkenntnis noch aus der Strafverfügung und auch nicht aus der Anzeige die Umschreibungen der jeweiligen Tatörtlichkeiten in Form der Straßenkilometrierung ersehen lassen. Dies lässt den Schluss zu, dass die exakten Tatörtlichkeiten erst durch die Zeugenaussage vom 14.10.2008 aktenkundig wurden. In den Spruchformulierungen ist nur von der Begehung der Übertretungen zwischen Daxbergstraße in P und Großsteinbruch, L1221 die Rede.
Der Verantwortung der Berufungswerberin war daher in jeder Richtung zu Folgen.
Aus den Ausführungen des Sachverständigen kommen im Sinne der obigen Feststellungen die Erfordernisse an eine beweissichere Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahrten sehr deutlich zum Ausdruck. Diese Anforderung erfüllte der Meldungsleger hier nicht. Das diese der Meldungsleger als Lenker alleine im Dienstfahrzeug nur sehr eingeschränkt erheben konnte kam im Rahmen des Beweisverfahrens ebenso hervor. Auch die Anzeige zeigt deutliche Lücken betreffend die Tatörtlichkeiten. Dass sich der Meldungsleger mit dem angeblichen, von der Berufungswerberin aber bestrittenen Geständnis zufrieden zeigte, beweist die Tatbegehung ebenfalls (noch) nicht.
Dieser Widerspruch in der Darstellung des Meldungslegers und der Berufungswerberin kann letztlich auf sich bewenden, da sich gemäß der sachverständigen Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung die Anzeigefakten in keinem Punkt als beweissicher darstellten und vor allem kein empirischer Beweis über die technische Beschaffenheit erhoben wurde.
5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Der Kraftfahrzeuglenker darf ein Kraftfahrzeug erst in Betrieb nehmen, wenn er sich, soweit dies zumutbar ist, davon überzeugt hat, dass das von ihm zu lenkende Kraftfahrzeug und ein mit diesem zu ziehender Anhänger sowie deren Beladung den hiefür in Betracht kommenden Vorschriften entsprechen; ………. (§ 102 Abs.1 KFG 1967).
Nach § 2 Abs.1 Z14 KFG ist eine Motorfahrrad ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm³ hat. Nach § 2 Abs.1 Z15 leg. cit. ist ein Motorrad ein nicht unter Z14 fallendes einspuriges Kraftrad.
Die Bauartgeschwindigkeit ist nach § 2 Abs.1 Z37a KFG die Geschwindigkeit, hinsichtlich der auf Grund der Bauart des Fahrzeuges dauernd gewährleistet ist, dass sie auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille nicht überschritten werden kann.
Wenn etwa mittels Mopedprüfgerät ein Fahrzeug kontrolliert wurde und dabei festgestellt wurde, dass es eine Höchstgeschwindigkeit von 66 km/h erreicht werden konnte, gelangte etwa der Unabhängige Verwaltungssenat vom Burgenland zum Ergebnis, dass nicht mit der für eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung erforderlichen Sicherheit angenommen werden könne, dass der/die Beschuldigte erkennen hätte müssen und können, dass es sich bei dem gegenständlichen Kraftfahrzeug nicht um ein Motorfahrrad handelt (UVS-Bgld v. 28.3.2007, 003/14/07038, siehe auch VwGH v. 5.6.1991, 91/18/0027).
Auch hier ist von keiner Vornahme einer technischen Veränderung auszugehen, sodass es alleine schon deshalb rechtsstaatlich problematisch wäre, den Begriff 'sodass die Bauartgeschwindigkeit nicht überschritten werden kann', ohne Ansehung der vielfach zutreffenden realen Gegebenheiten, wonach dies bereits im Originalzustand oft möglich scheint, in abstrakter Schuldvermutung auf dem Rücken eines Normunterworfenen (Zulassungsbesitzers u. LenkerIn) auszutragen!
Hier liegen im Gegensatz dazu die bloß im Rahmen einer Nachfahrt in sehr rudimentärer Weise getroffenen Rückschlüsse auf die Bauartgeschwindigkeit vor.
Im zuletzt genannten Erkenntnis des UVS-Bgld. wurde etwa auch noch auf einen Erlass des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie vom 25.04.2001 verwiesen, worin bei der Messung mit dem Prüfgerät (gemeint wohl den sogenannten Rollentester) der Mindestwert von 66 km/h als Grundlage für eine Anzeige hinsichtlich der Übertretung der Bauartgeschwindigkeit festgelegt gelte. Dafür, dass es dem Zulassungsbesitzer hätte auffallen müssen, dass es sich bei diesem Fahrzeug nicht um ein Motorfahrrad gehandelt hätte, fehlten – so wie auch in diesem Fall - auch dort die Anhaltspunkte.
Auch hier vermittelte das Kraftfahrzeug offenbar gemäß dem äußeren Erscheinungsbild den Eindruck eines Motorfahrrades und war gemäß dem Zulassungsschein als solches zugelassen. Wie oben schon ausgeführt wäre dies anderenfalls dem ÖAMTC bei der etwa vier Wochen vorher stattgefundenen Überprüfung iSd § 57a Abs.4 KFG aufgefallen.
5.1. Gemäß § 5 VStG genügt wohl, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter/die Täterin nicht glaubhaft macht, dass ihn/sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation führt dies aber dennoch nicht zu einer völligen Beweislastumkehr. Der Verfassungsgerichtshof geht nämlich vielmehr davon aus, dass der § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG nicht etwa bewirkt, dass ein Verdächtiger seine Unschuld nachzuweisen hat (VfSlg. 11195/1986). Vielmehr hat die Behörde die Verwirklichung des (objektiven) Tatbestandes durch den Beschuldigten nachzuweisen und bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die an seinem Verschulden zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären.
Das Gesetz befreit die Behörde in Anbetracht der regelmäßigen Sachlage nur insoweit von weiteren Nachforschungen über die subjektive Tatseite (insbesondere einen Irrtum über den Sachverhalt oder die allfällige Unmöglichkeit, das Verbot zu beachten), als das entgegen dem Anschein behauptete Fehlen des Verschuldens, hier in Form einer glaubhaften Kenntnis eines Mangels, nicht glaubhaft ist.
Das h. Berufungsverfahren brachte folglich nicht nur keinen Anhaltspunkt für eine Schuld, sondern ist es dem Berufungswerber im Einklang mit dem Sachverständigengutachten vielmehr in überzeugender Weise gelungen darzutun, dass ausgehend von einer deutlich geringeren „Bauartgeschwindigkeit“ ihn offenkundig ein Verschulden nicht trifft.
Letztlich erwies sich auch die zur Last gelegte Geschwindigkeit noch 100 m im Ortsgebiet nach § 20 Abs.2 StVO vor dem Hintergrund des Verlaufes der Nachfahrt als nicht stichhaltig.
Rechtlich war daher abschließend iSd § 45 Abs.1 Z1 VStG festzustellen, dass selbst schon bei bloßem Zweifel am Tatvorwurf von der Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist (vgl. VwGH 12.3.1986, 84/03/0251; ZfVB 1991/3/1122).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
Beschlagwortung:
Bauartgeschwindigkeit, Sachbereich