Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251782/6/Py/Hue

Linz, 27.03.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des Herrn H P, K, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 7. April 2008, Zl. SV96-5-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte     Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17         Stunden herabgesetzt und das im Spruch des          Straferkenntnisses angeführte Geburtsdatum auf berichtigt wird.

 

II.     Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der        Erstbehörde verringert sich auf 50 Euro. Zum Berufungsverfahren        ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  §§ 62 Abs.4 und 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 7. April 2008, Zl. SV96-5-2008, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 100 Stunden verhängt.

 

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener im Sinne des § 9 VStG der ´P u M Mgesellschaft mbH mit dem Sitz in R, H´ zu verantworten, dass im Zeitraum 13.12.2007 bis 18.12.2007 der türkische StA H Y, geb., unter sachlicher und örtlicher Einbindung bzw. Unterordnung in die betriebliche Tätigkeit der genannten Gesellschaft als Arbeiter in W, ´Baustelle T`, entgegen dem § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurde, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt`(§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG` (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde".

 

In der Begründung führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass die Beschäftigung des Ausländers im Grunde durch den Bw unbestritten sei. Das Dienstverhältnisse werde auch durch die vorliegende Anmeldung zur Sozialversicherung belegt. Gleichsam habe das Nichtvorliegen einer entsprechenden arbeitsrechtlichen Bewilligung für den Ausländer nicht wirksam entkräftet werden können.  

 

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die erstmalige unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers gewertet werde. Erschwernisgründe seien nicht zutage getreten. Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie sie von der belangten Behörde angenommen und vom Bw nicht bestritten worden seien, könne mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 21. April 2008. Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass ihm auf Anfrage bei der GKK nicht mitgeteilt worden sei, dass der Ausländer nicht zum Arbeiten berechtigt sei. Der Irrtum des Bw sei auch durch eine Verwechslung der §§ 15 bzw. 51 (gemeint: AsylG) entstanden. Der Ausländer habe der Firma P & M mitgeteilt, dass er schon seit zwei Jahren in Österreich bei diversen Firmen beschäftigt sei und einen Versicherungsdatenauszug vorgelegt.

Angeschlossen ist eine Kopie der Aufenthaltsberechtigungskarte sowie eines Versicherungsauszuges des Ausländers.

 

Beantragt wird das Absehen von der Strafe, da die Firma P & M keinen wirtschaftlichen Vorteil durch die Beschäftigung des Ausländers gehabt habe.

 

3. Mit Schreiben vom 24. April 2008 legt die belangte Behörde die Berufung vom 21. April 2008 samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe der verhängten Geldstrafe richtet und die Durchführung einer Berufungsverhandlung von keiner Partei beantragt worden ist.

 

Dem Finanzamt F R U wurde als am Verfahren beteiligte Organpartei vom Oö. Verwaltungssenat mittels Schreiben vom 2. März 2009 Gelegenheit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben. Gleichzeitig wurde angekündigt, dass nicht beabsichtigt ist, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Eine Vertreterin der Organpartei brachte dazu am 17. März 2009 telefonisch vor, dass ein Absehen von der Strafe unter Erteilung einer Ermahnung ausdrücklich abgelehnt wird.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

Allerdings wurde das – wie im Berufungsvorbringen richtig ausgeführt – im Bescheidspruch irrtümlich mit "" angegebene Geburtsdatum des ausländischen Staatsangehörigen aus Anlass der Berufung gemäß § 62 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG entsprechend berichtigt, da dieses aufgrund der Aktenlage (vgl. den der Anzeige angeschlossenen Versicherungsdatenauszug für "Versicherungs­nummer ") offenbar aus Versehen fälschlich in die Anzeige aufgenommen wurde und die Identität des Ausländers durch die Angabe des Vor- und Familiennamen ausreichend bestimmt ist und im Übrigen auch nicht bestritten wird.

 

5.2. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung strafmildernd die erstmalige unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers gewertet. Straferschwerende Umstände seien nicht zutage getreten. Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie sie von der belangten Behörde angenommen und vom Bw nicht bestritten worden seien, könne mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind folgende – und bisher nicht berücksichtigte – Milderungsgründe zutage getreten: Neben dem Wohlverhalten nach der Tat und der Tatsache, dass der Ausländer beim Sozialversicherungsträger angemeldet war ist der Umstand zu berücksichtigen, dass der Bw ein Tatsachengeständnis abgelegt hat.

 

Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).

 

Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe konnte daher unter Anwendung des ao. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) die Mindeststrafe auf die Hälfte herabgesetzt werden, zumal Erschwernisgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind.

 

Die Tat bleibt jedoch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre, da bei Beschäftigung illegaler Arbeitskräfte der zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist. In seinem Erkenntnis vom 30. 8. 1991, 91/09/0022, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass im Zusammenhalt damit, dass eine Beschäftigung keineswegs bloß einen Tag dauert (der Ausländer war drei Tage beschäftigt und zur Sozialversicherung gemeldet), nicht von unbedeutenden Folgen der Übertretung ausgegangen werden kann. Mit der nunmehr verhängten Strafe ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nunmehr die  erforderliche Sanktion gesetzt, um den Bw in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.  

 

Wenn der Bw vorbringt, ihm sei seitens der Gebietskrankenkasse auf Anfrage nicht mitgeteilt worden, dass er den Ausländer nicht beschäftigen darf, ist darauf hinzuweisen, dass damit nicht sein mangelndes Verschulden dargelegt werden kann. Nach den von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Grundsätzen liegt kein entschuldbarer Rechtsirrtum vor, wenn der Beschuldigte nicht bei der zuständigen Behörde, im vorliegenden Fall dem regionalen Arbeitsmarktservice, Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit seiner Vorgehensweise eingeholt hat.

 

Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Gem. § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gem. § 65 VStG nicht zu leisten.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

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