Linz, 27.03.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 17. März 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K U M, vertreten durch Rechtsanwälte T & P, F, I, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks von Linz-Land vom 4. Dezember 2007, UR96-1815-2007-Pi, wegen einer Übertretung des Immissionsschutzgesetzes-Luft (IG-L, BGBl. I Nr. 115/1997), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 46 Stunden herabgesetzt.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden verhängt, weil er am 17.2.2007 um 13.10 Uhr als Lenker des Pkw mit dem amtlichen Kennzeichen im Gemeindegebiet Enns, Autobahn, Enns Nr. 1 bei km 156.810 in Fahrtrichtung Salzburg die auf Grund der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich im Sanierungsgebiet auf der A1 Westautobahn erlaubte festgelegte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 56 km/h überschritten habe. Die in Betracht kommende Messtoleranz sei bereits zu Gunsten des Berufungswerbers abgezogen worden.
In der Begründung wird ausgeführt:
1. in Fahrtrichtung Wien zwischen km 167.850 im Gemeindegebiet von Linz und km 154.966 im Gemeindegebiet von Enns und
2. in Fahrtrichtung Salzburg zwischen km 154.966 im Gemeindegebiet von Enns und km 167.360 im Gemeindegebiet von Linz
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
Der Beschuldigte hat im erstinstanzlichen Verfahren die Korrektheit der Messung bestritten.
Hierzu wird ausgeführt, dass der Beschuldigte die erlaubte Geschwindigkeit von 100 km/h nicht übertreten hat, was sich auch daraus ergibt, dass der angeblich gemessene Wert von 165 km/h vom Beschuldigtenfahrzeug gar nicht gefahren werden kann. Zum Beweis der Unrichtigkeit der Behördenvorwürfe wurden unter anderem die Einvernahme des Beschuldigten, die Einvernahme des Auswerters
Die Behörde hat diese Beweisanbote ohne nähere Begründung übergangen.
Bei Aufnahme der angebotenen Beweismittel hätte sich ergeben, dass der Beschuldigte die zulässige Geschwindigkeit von 100 km/h eingehalten hat bzw. die Messung nicht korrekt erfolgte.
Dass keine korrekte Messung erfolgte ergibt sich daraus, dass der gemessene Wert von 165 km/h mit den technischen Daten des Beschuldigtenfahrzeuges nicht in Einklang gebracht werden kann.
Beweis: PV, wobei die Einvernahme des Beschuldigten im Rechtshilfeweg beantragt wird ZV VB G, p. A. Landesverkehrsabteilung Oberösterreich Kfz-technisches Gutachten zu Bauartgeschwindigkeit des Beschuldigtenfahrzeuges und zur maximal möglichen Geschwindigkeit
Die verhängte Geldstrafe ist bei weitem überhöht.
Der Beschuldigte ist bislang unbescholten. Bei der Strafzumessung hätte die Behörden den Schutzzweck der Geschwindigkeitsbeschränkung des IG-Luft zu beachten gehabt.
Die Geschwindigkeitsbeschränkung der Straßenverkehrsordnung zielt auf eine verkehrssichere Benützung der Straßen ab. Das Immissionsschutzgesetz Luft verfolgt den Zweck, die Beeinträchtigungen der Luft durch Schadstoffausstoße hintanzuhalten.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände beim unbescholtenen Berufungswerber die verhängte Geldstrafe weit überhöht.
Aus obigen Gründen werden gestellt die
in eventu
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Akt enthält die Anzeige der Landesverkehrsabteilung für Oberösterreich vom 20.2.2007, die Strafverfügung vom 15.5.2007, den Einspruch vom 15.6.2007, das Messfoto (des ggstl. Fahrzeuges samt Messergebnis und individualisierenden Daten wie Kennzeichen, gemessener Wert, Tatort, Tatzeit, Gerät, Zeuge), die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 17.7.2007, die niederschriftliche Aussage von Chefinspektor G B vom 19.7.2007, die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 7.8.2007.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung verwies der Vertreter des Berufungswerbers auf das bisherige Vorbringen.
Der Zeuge ChefInsp. B führte aus, die Messung sei mit einem Radargerät Multanova 6F vorgenommen worden. Dieses sei in eine transportable Box eingebaut und am Straßenrand an der bezeichneten Stelle aufgestellt gewesen, und zwar neben dem Pannenstreifen auf dem Zugangssteig zur Notrufsäule. (Diese Situierung demonstrierte der Amtssachverständige mit einer fotografischen Aufnahme auf dem Laptop.). Der Zeuge selbst sei mit dem Fahrzeug auf dem Parkplatz gestanden. Von dort aus habe er den fließenden Verkehr beobachtet und – als besonders geschultes Organ – auf die Einhaltung der technischen Vorschriften geachtet. Näherhin führte der Zeuge aus:
"Das Gerät wird aufgestellt. Die Kabel alle zusammengeschlossen. Die Kamera hochgefahren. In diesem Fall handelt es sich um eine Digitalkamera. Dann wird das Radargerät eingeschaltet. Dann wird der Code eingegeben. Außerdem wird die Grenzwertgeschwindigkeit eingegeben. Das heißt, ab welcher Geschwindigkeit das Radargerät aktiv wird.
Hierauf gibt das Radargerät ohnehin vor, dass ein Test durchgeführt werden muss. Das ergibt drei Testfotos. Diese sind auf meinem PC ersichtlich.
Wenn alles in Ordnung ist, geht die Sache in Betrieb. D.h., schon beim Einschalten erscheint in der Anzeige "Quarztest in Ordnung". Dies signalisiert, dass im Gerät ein interner Prüfvorgang abgeschlossen ist und das Gerät sozusagen zur Benützung freigegeben ist, weil es in Ordnung ist. Und erst hierauf erfolgen die Testfotos...
Es ist außerdem vorgeschrieben, dass ich das Gerät parallel zur Fahrbahn aufstelle. Für die gegenständliche Kontrollstelle habe ich mir, da ich dort sehr oft Kontrollen durchführe, eine Linie aufgezeichnet, um das Gerät an optimaler Stelle zu positionieren. Im Gerät ist der Antennenwinkel mit 22o schon vorgegeben."
Weiters legte der Zeuge einen Eichschein vor, den sowohl der Verhandlungsleiter als auch der Sachverständige als für das betreffende Gerät als passend und für den Zeitpunkt der Messung als gültig (vom 7.11.2005 bis 31.12.2008) feststellte.
Ein Messprotokoll sei, so der Sachverständige, nur bei Lasermessungen vorgesehen, bei denen die Messung (systembedingt) durch keine fotografischen Hilfsmittel dokumentiert sei und eine weitere Überprüfung des Ablesewertes, außer in Form eines Messprotokolls, nicht möglich sei. Gegenständlich sei die Messung durch ein Radarfoto dokumentiert, sodass sich ein Messprotokoll erübrige.
Zum Messvorgang führte der Sachverständige aus:
"Der Messbeamte stellt das Gerät parallel zum Fahrbahnrand auf, dadurch sind die Winkel zwischen Radarteil und Fototeil, die von Haus aus fixiert sind, vorgegeben. Wenn der Messbeamte das Radargerät entsprechend zum Fahrbahnrand aufstellt, kann davon ausgegangen werden, dass die entsprechenden Foto- und Messwinkel korrekt eingehalten werden. Aufgrund des vorliegenden Radarfotos können aber auch die Winkel der Aufstellung nachträglich durch eine fotogrammetrische Auswertung überprüft werden...
Durch die Auswertung des vorliegenden Radarfotos kann fotogrammetrisch festgestellt werden, dass das gegenständliche Radargerät korrekt aufgestellt wurde. Die fotogrammetrische Auswirkung ergibt gegenständlich sogar einen kleinen Korrekturwinkel im Sinne des Berufungswerbers, d.h. die vom Radargerät gemessene Geschwindigkeit war im Bereich nach dem Komma etwas zu gering, wenn man den Geschwindigkeitsmesswert nach dem Komma vernachlässigt, ergibt sich im Sinne des Berufungswerbers eine vorwerfbare Geschwindigkeit abzüglich 5 % Messtoleranz von 156 km/h. Aufgrund der fotogrammetrischen Auswirkung ergibt sich eine minimale Erhöhung der Geschwindigkeit des Berufungswerbers von 0,75 km/h, die aber aufgrund der Rundung im Sinn des Berufungswerbers nicht berücksichtigt wurde, sodass von 156 km/h vorwerfbarer Geschwindigkeit auszugehen ist und dabei alle Toleranzen im Sinne des Berufungswerbers berücksichtigt worden sind. Die gegenständliche Messung ist korrekt durchgeführt worden und aufgrund der augenscheinlichen Bildauswertung ist auch festzustellen, dass sich im Auswertebereich nur ein Fahrzeug befindet, sodass die Auslösung durch ein anderes Fahrzeug mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann."
Im gegenständlichen Fall sei das Gerät sogar optimal aufgestellt gewesen. Alles was für eine konkrete Messung erforderlich sei, sei eingehalten worden. Weiters führte der Sachverständige in diesem Zusammenhang aus:
"Dazu ist festzustellen, dass die augenscheinliche Auswertung zeigt, dass das Fahrzeug sich im abfließenden Verkehr befindet. Aufgrund der Messleiste, die sich oberhalb des Radarfotos zeigt, ist erkennbar, dass das Radar für abfließenden Verkehr eingestellt wurde. Es befindet sich das Fahrzeug im Auswertebereich und es befindet sich nur ein einziges Fahrzeug auf dem gegenständlichen Radarfoto. Augenscheinlich ist auch auf der Gegenfahrbahn kein Fahrzeug erkennbar. Unabhängig davon ist festzustellen, nachdem das Radarmessgerät aufgrund der Bildleiste für den abfließenden Verkehr eingestellt gewesen ist und der Messbereich auf Fern eingestellt ist (S3), würden selbst Fahrzeuge im Gegenfahrtbereich nicht detektiert werden und daher würden sie die gegenständliche Messung nicht beeinflussen, unabhängig davon sind aber auf der Gegenfahrbahn gar keine Fahrzeuge erkennbar.
Nachdem auch zum Zeitpunkt der Messung eine gültige Eichung vorgelegen ist und die fotogrammetrische Auswertung die Korrektheit der Aufstellung des Radargerätes ergibt, ist zusammenfassend festzustellen, dass alle Parameter und Rahmenbedingungen, die für eine korrekte Radarmessung erforderlich sind, im gegenständlichen Fall erfüllt sind."
Zur Frage, ob auf Grund der Bauart des Fahrzeuges auszuschließen sei, dass die vorgeworfene Geschwindigkeit erreicht werden konnte bzw. bejahendenfalls daraus auf eine fehlerhafte Messung zu schließen ist, führte der Sachverständige aus:
"Aufgrund der Typengenehmigung eines Fahrzeuges nach der EWG-Richtlinie 70156 EWG ist festzustellen, dass die im Typenschein angegebene Höchstgeschwindigkeit nach der EC-Regelung 68 ermittelt wurde. Bei dieser EC-Regelung 68 wird davon ausgegangen, dass das Fahrzeug mit halber Beladung unterwegs ist und die Höchstgeschwindigkeit sich als arithmetischer Mittelwert von mindestens drei Messungen unter bestimmten Rahmenbedingungen ergibt. Bei diesen Rahmenbedingungen ist z.B. die Außentemperatur, die Luftfeuchtigkeit und eine ebene Fahrbahn festgelegt sowie der maximal zulässige Gegen- oder Rückenwind. Unter diesen Voraussetzungen ergibt sich nach zumindest drei Messungen ein arithmetischer Mittelwert, der dann für das gemessene Fahrzeug ermittelt wird und der dann als Höchstgeschwindigkeit für diese Fahrzeugbaureihe in den Typenschein eingetragen wird. Wie weiters aus der EU-Richtlinie EC 68 und der EWG-Richtlinie 70156 hervorgeht, darf diese in diesem Verfahren ermittelte Höchstgeschwindigkeit sich vom tatsächlich gemessenen Wert aufgrund von Bau- und Fertigungstoleranzen um +/- 5 % unterscheiden. Es ist daher zulässig, dass die im Typenschein angegebene Höchstgeschwindigkeit tatsächlich um 5 % höher liegt. Weiters ist festzustellen, dass, wenn man diese 5 % vom im Typenschein angegebenen Wert dazurechnet, sich dadurch ein höherer Mittelwert ergibt. Die Einzelmesswerte können dann noch höher liegen, sodass eine Hinzurechnung der 5 % zur Höchstgeschwindigkeit laut Typenschein noch immer nicht den größten Einzelmesswert im Zuge der Geschwindigkeitsmessung ergibt, da ja dieser Höchstgeschwindigkeitswert + 5 % einen Mittelwert darstellt, der sich aus zumindest drei Einzelmessungen ergibt. Wenn man nur die 5 % dazu rechnet, so ergibt sich bei einer Höchstgeschwindigkeit laut Typenschein von 158 km/h eine rechnerische Höchstgeschwindigkeit von 165,9, also praktisch von 166 km/h. Der Einzelmesswert kann dann noch geringfügig über diesen 166 km/h liegen.
Ergänzend ist im gegenständlichen Fall noch zu sagen, dass die gegenständliche Radarmessung aus Sicht des Berufungswerbers in einem Gefälle passiert ist und, wenn man davon ausgeht, dass das Fahrzeug voll beladen wäre, dann würde die im Gefälle wirksame Hangabtriebskraft eher dazu führen, das Fahrzeug zusätzlich zu beschleunigen als zu bremsen. Die Hangabtriebskraft wirkt nur in der Steigung bremsend, im Gefälle hat sie eine Beschleunigungskomponente für das Fahrzeug zur Folge.
Dazu verweise ich auf das im Zuge eines Lokalaugenscheines gemachte Foto, aus dem ersichtlich ist, dass es sich dort um ein Gefälle handelt. Des anderen ist festzustellen, dass der Sachverständige dieses gegenständliche Streckenstück tagtäglich befährt, wenn er zur Arbeit fährt und daher die Örtlichkeit sehr genau kennt und daher aus diesem Grund auch bestätigen kann, dass es sich dort um eine Gefällestrecke handelt."
Dieses Gefälle demonstrierte der Sachverständige auf einem Foto, in welches seitens des Verhandlungsleiters und des Vertreters des Berufungswerbers Einschau genommen wurde. Weiters führte der Sachverständige aus:
"Weiters ist zu berücksichtigen, dass die Motorleistung des Fahrzeuges bzw. die im Typenschein angegebene Motorleistung auch unter ganz bestimmten Rahmenbedingungen ermittelt wurde. Wenn die Rahmenbedingungen davon abweichen, d.h. dass z.B. eine höhere oder geringere Luftfeuchtigkeit ist, Rücken- oder Gegenwind herrscht oder die Außentemperatur sich ändert und damit der Sauerstoffgehalt in der Luft sich ändert, sich daraus auch wieder Schwankungen in der tatsächlich zur Verfügung stehenden Motorleistung ergeben, die wieder zu einer Erhöhung gegebenenfalls aber auch zu einer Reduzierung der tatsächlich erreichbaren Höchstgeschwindigkeit führen.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die im Typenschein angegebene Höchstgeschwindigkeit als Richtwert anzusehen ist und keinesfalls als absolutes Maß an Geschwindigkeit, das von einem Fahrzeug nicht mehr überschritten werden kann. Der Fahrzeughersteller nimmt darauf auch Rücksicht, dass die Bereifung einen Geschwindigkeitsindex haben muss, der mindestens 5 % über der im Typenschein angegebenen Höchstgeschwindigkeit des Fahrzeuges liegt, um etwaige Positivtoleranzen, die zu einer Erhöhung der Höchstgeschwindigkeit führen, nicht dazu führen, dass es zu verkehrssicherheitsrelevanten Problemen kommen kann."
Der Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme des Beamten P G zum vom Vertreter des Berufungswerbers angegebenen Thema: "Einvernahme zum Messvorgang und zum Beweis dafür, dass kein konkreter Messvorgang stattgefunden hat" wurde abgelehnt. Dies mit der Begründung der zeugenschaftlichen Auskunft von ChefInsp. B, dass G am Messvorgang nicht beteiligt war, sondern er nur die Funktion hatte, im Nachhinein abzugleichen, ob die Angabe in der Anzeige (insbesondere hinsichtlich Datum, Zeit, Kennzeichen) mit dem Messfoto übereinstimmt. Eine Verfälschung des Messvorganges im Rahmen dieser Funktion sei auszuschließen. Ein weiterer Beweisantrag wurde nicht gestellt.
Der Bescheid wurde am Tag der öffentlichen mündlichen Verhandlung mündlich erlassen (§ 62 AVG).
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat zum Berufungsvorbringen erwogen:
Der Berufungswerber bestreitet die Richtigkeit des Messergebnisses und die Möglichkeit, dass das gegenständliche Fahrzeug die vorgeworfene Geschwindigkeit überhaupt erreichen konnte.
Dazu hat sich der verkehrstechnische Amtssachverständige gutachtlich geäußert. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit dieser Gutachten keine Zweifel. Der Vertreter des Berufungswerbers ist den Gutachten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht entgegen getreten (geschweige denn auf gleicher fachlicher Ebene). Demnach ist davon auszugehen, dass der Messvorgang korrekt verlief und der Tatvorwurf hinsichtlich der Geschwindigkeitsüberschreitung als erwiesen gilt. Ferner ist davon auszugehen, dass das gegenständliche Kfz die vorgeworfene Geschwindigkeit sehr wohl erreichen konnte. Aus dem letztgenannten Grund kann auch nicht von der Bauart des Fahrzeugs auf die Unkorrektheit der Messung geschlossen werden. Richtigerweise liegt es vielmehr nahe, die Schlussfolgerung in ungekehrte Richtung zu ziehen: Die Korrektheit der Messung spricht dafür, dass das Fahrzeug die Geschwindigkeit erreichen konnte. Das Vorliegen eines "passenden" Eichscheins wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung überprüft und bejaht. Ein Messprotokoll ist bei der gegenständlichen Art der Geschwindigkeitsmessung weder üblich noch erforderlich. Das Radarfoto lag den Erörterungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zugrunde.
Die Tat ist daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass sich die verhängte Geldstrafe im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens ("bis zu 2.180 Euro" - § 30 Abs.1 Z 4 IG-L) befindet und die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf die aktenkundigen finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers, die Unbescholtenheit und die Höhe der Überschreitung der erlaubten Höchstgeschwindigkeit nicht unangemessen hoch erscheint. Bei Anwendung derselben Strafbemessungskriterien ist die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen, was dem Berufungswerber die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat erspart (§ 65 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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