VwSen-163945/7/Br/RSt

Linz, 07.04.2009

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Herrn R T, geb. , P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K-D S, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 18. Februar 2009, Zl. VerkR96-1723-2008-Mg/Bau, nach der am 6. April 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I. Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG in allen Punkten eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 51 und 51e Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der nachgenannten Übertretungen, gestützt auf §§ § 134 Abs.1 KFG 1.) iVm § 33 Abs.1, 2.) 103 Abs.1 Z1 iVm § 36 lit.d KFG 1967, 3.) § 7 VStG iVm § 1 Abs.3 FSG u. 4.) § 7 Abs.1 VStG iVm § 36 lit.a KFG 1967 jeweils Geldstrafen [1.) 80,00 Euro, 2.) 50,00 Euro, 3.) 70,00 Euro und 4.) 80,00 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit 1.) 50 Stunden, 2.) 24 Stunden, 3.) 33 Stunden und 4.) 50 Stunden an Ersatzfreiheitsstrafen verhängt und nachfolgende Tatvorwürfe erhoben:

Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

Tatort: Gemeinde Prambachkirchen, Daxbergstraße zwischen Prambachkirchen und

Großsteingrub, L1221

Tatzeit: 11.06.2008

Fahrzeug: Kleinkraftrad einspurig,

1. Sie haben als Zulassungsbesitzer des angeführten KFZ nicht dafür Sorge getragen, dass das genannte KFZ den Vorschriften des Kraftfahrgesetzes entspricht. Das Fahrzeug wurde zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort von T N gelenkt, wobei festgestellt wurde, dass Sie es unterlassen haben, nachstehende Änderungen an dem einzelnen zum Verkehr zugelassenen Fahrzeug einer genehmigten Type, die die Verkehrsund Betriebssicherheit des Fahrzeuges beeinflussen können, unverzüglich dem Landeshauptmann anzuzeigen. Folgende Änderungen wurden festgestellt: größerer Zylinderkopf ("70-er Häfen") aufgebaut, auch Auspuff verändert.

2. Sie haben als Zulassungsbesitzer des angeführten KFZ nicht dafür Sorge getragen, dass der Zustand des genannten KFZ den Vorschriften des Kraftfahrgesetzes entspricht. Das Fahrzeug wurde zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort von T N (Tochter) gelenkt, wobei festgestellt wurde, dass für das stark abgeänderte Motorfahrrad keine für Motorräder erforderliche Haftpflichtversicherung bestand.

3. Sie haben Beihilfe zu einer Verwaltungsübertretung geleistet, da Sie als Verfügungsberechtigter des KFZ dieses der T N (Tochter) zum Lenken überlassen haben, obwohl diese keine von der Behörde erteilte Lenkberechtigung besitzt.

Das genannte Fahrzeug wurde von der genannten Person am angeführten Ort zum angeführten Zeitpunkt gelenkt.

4. Sie haben als Besitzer eines als Motorfahrrad mit dem angeführten Kennzeichen zugelassenen Kleinmotorrades, dieses der T N zum Lenken überlassen, obwohl mit diesem Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 73 km/h erreicht werden konnte. Die Geschwindigkeit wurde mittels Nachfahren im gleichbleibenden Abstand festgestellt. Die entsprechende Meßtoleranz Wurde bereits abgezogen. Gegenständliches Fahrzeug gilt daher nicht mehr als Motorfahrrad, sondern als Kleinmotorrad und ist daher nicht richtig zum Verkehr zugelassen. Durch die Überlassung des KFZ an die genannte Person, welche das KFZ am angeführten Ort, zum angeführten Zeitpunkt gelenkt hat, haben Sie vorsätzlich Beihilfe zu einer Verwaltungsübertretung geleistet.

1.1. Die Behörde erster Instanz führte in der Begründung Folgendes aus:

"Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat Ihnen aufgrund der Anzeige der Polizeiinspektion Prambachkirchen vom 11.06.2008 die bezeichneten Verwaltungsübertretungen mit Strafverfügung vom 13.06.2008 angelastet und Geldstrafen von insgesamt 280,00 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von insgesamt 157 Stunden verhängt. Dagegen erhoben Sie im Wege Ihres rechtsfreundlichen Vertreters, Herrn Rechtsanwalt Dr. K-D S, mit Eingabe vom 30.06.2008 Einspruch.

Aufgrund Ihres telefonischen Ersuchens wurde Ihnen mit unserem Schreiben vom 01.07.2008 eine Kopie des gegenständlichen Verwaltungsstrafaktes zur Verfügung gestellt und Sie wurden ersucht, dazu hinnen zwei Wochen Stellung zu nehmen.

Am 31.07.2008 haben Sie im Wege Ihres rechtsfreundlichen Vertreters folgende Stellungnahme abgegeben:

"Der Beschuldigte bestreitet die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen: Der Beschuldigte hat nicht gewusst, dass im gegenständlichen Moped ein größerer Zylinderkopf eingebaut war, wobei dies auch nicht vom Verkäufer bei Erwerb des gegenständlichen Mopeds mitgeteilt wurde.

Das gegenständliche Moped wurde vom Beschuldigten für seine Tochter erworben, um diese Fahrt vom Wohnort zum Bahnhof in Prambachkirchen zu ermöglichen, damit diese von dort dann zur Schule fahren kann. Das Moped diente also lediglich zum Fahren vom Wohnort zum Bahnhof und zurück.

Auch der Vorbesitzer wusste nichts vom gegenständlichen Umbau. Als Beweis wird der Kaufvertrag vorgelegt.

Es trifft daher den Beschuldigten kein wie auch immer geartetes rechtswidriges Verhalten im Sinne der Punkt 1 und 2 der bekämpften Strafverfügung vom 13.6.2008.

Dies gilt auch für Punkt 3 der Strafverfügung, zumal der Beschuldigte nicht in Kenntnis war, dass das gegenständliche Moped so verändert wurde, dass es nicht den gesetzlichen Bestimmungen entspricht.

Ungerechtfertigt ist der Vorwurf in Punkt 4 der Strafverfügung, weil es keine Beihilfe sein kann, wenn ein Fahrzeughalter einem anderen sein Kraftfahrzeug überlässt und der Lenker sodann Geschwindigkeitsüberschreitungen begeht! Es kann wohl nicht allen Ernstes davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte vorsätzlich ein Verhalten gesetzt hat, welches Ursächlich dafür war, dass eine andere Person eine 'Verwaltungsübertretung begangen hat, die im übrigen bestritten wird und wird hier auf das Vorbringen zu Geschwindigkeitsüberschreitung im Akt gegen N T VerkR96-1722-2008 verwiesen.

Es werden auch die dort gestellten Beweisanträge hierin diesem Verfahren gestellt

Es wird erwartet, dass gegen den Beschuldigten das laufende Verwaltungsstrafverfahren zur

Einstellung zu bringen."

Dieser Stellungnahme war ein zwischen Ihnen als Käufer und Herrn N W als Verkäufer abgeschlossener Kaufvertrag, der mit 02.09.2005 datiert ist, in Kopie angeschlossen.

Aufgrund der von Ihnen abgegebenen Stellungnahme wurde von uns Herr Bezirksinspektor W A von der Polizeiinspektion Prambachkirchen im Wege des Marktgemeindeamtes Prambachkirchen als Zeuge einvernommen.

In der mit ihm beim Marktgemeindeamt Prambachkirchen aufgenommenen Niederschrift über die Vernehmung von Zeugen hat Herr Bezirksinspektor W A am 04.09.2008 als Zeuge zu Protokoll gegeben:

"Bezüglich der Anzeige vom 11.06.2008, GZ: AI/0000002571/01/2008, betreffend R T, führe ich an, dass es sich um den Zulassungsbesitzer des Mopeds handelte. Dieser war bei der Kontrolle nicht vor Ort gewesen.

Im Übrigen verweise ich auf die unter Beweismittel in der Anzeige gegen N T unter GZ. AI/0000002567/01/2008 angeführten Angaben.

Es dürfte hinlänglich bekannt sein, dass bei Mopeds mit denen die Bauartgeschwindigkeit erheblich überschritten werden kann, der Zulassungsbesitzer neben dem/der Lenkerin ebenfalls strafbar ist, da derartige Überschreitungen nur aufgrund von Abänderungen möglich sind und dies dem Zulassungsbesitzer zumindest bekannt sein müsste."

Mit unserem Schreiben vom 08.09.2008 wurden Sie vom Ergebnis der aufgenommenen Beweise verständigt und es wurde Ihnen die Möglichkeit geboten, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung unseres Schreibens eine schriftliche Stellungnahme abzugeben oder am 30.09.2008 um 08.00 Uhr zu uns zur mündlichen Erörterung des Gegenstandes zu kommen.

Am 12.09.2008 haben Sie im Wege Ihres rechtsfreundlichen Vertreters folgende Stellungnahme abgegeben:

"Der Beschuldigte bestreitet nach wie vor die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen:

1. Es wird auf seine Stellungnahme vom 31.07.2008 und die jenige der Tochter vom 31.07.2008 zu VerkR96-1722-2008 verwiesen.

2. Wenn durch Übermittlung der Beilagen mit der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme im Kaufvertrag gelb markiert ist "ausdrücklich festgehalten wird, dass der Käufer mit dem Fahrzeug eine Probefahrt unternommen hat und es in derzeitigen Zustand übernimmt, sodass den Käufer keinerlei Haftung hinsichtlich des Zustandes des Fahrzeuges trifft", so bedeutet dies nicht, dass der Beschuldigte von einer Änderung (größerer Zylinderkopf) Kenntnis hatte und dies auch wissen müsste. Im Übrigen wird darauf verwiesen, dass nicht er, sondern seine Tochter grundsätzlich das gegenständliche Moped gekauft hat, wobei aus dem Kaufvertrag ersichtlich ist, dass auch als Käuferin eingesetzt war, diese auch als Käuferin den Vertrag unterfertigte, jedoch dann die Minderjährigkeit der Tochter den Ausschlag dafür gab, dass der Vater den Vertrag unterschrieben hat. Er ist keineswegs mit dem gegenständlichen Moped gefahren, der Tochter, die Erhalterin des Mopeds ist, fiel nichts auf, dass hier irgend eine Änderung am Moped vorlag.

Es wird daher beantragt, die Einvernahme von N W, Schwabenbach 57, 4752 Riedau.

Im Übrigen wird für die weiteren beantragten Beweise auf diejenigen Stellungnahme im Verfahren N T VerkR96-1722-2008 verwiesen, diese wird im gegenständlichen Verfahren wiederholt.

Die Aussage des einvernommenen Inspektors Aichinger disqualifiziert sich von selbst: Er verweist lediglich auf die "Beweismittel" in der Anzeige gegen N T angeführten Angaben, die keine Beweismittel darstellen, sondern lediglich seine persönliche, allerdings falsche, Wahrnehmungen entsprechen und zeigt es von einer Voreingenommenheit, wenn dieser Zeuge weiters ausführt "es dürfte hinlänglich bekannt sein..........und dies dem Zulassungsbesitzer zumindest bekannt sein müsste!"

Derartige unqualifizierten Äußerungen und Anmerkungen zeigen ein nahezu persönliches Engagement auf, die die Unbefangenheit dieses Zeugen so stark in Zweifel zieht, das sie nicht einem von der Behörde festzustellenden Sachverhalt zugrunde gelegt werden können, da derartige "Vermutungen" - wenn überhaupt - der, einen Strafbescheid erlassenen Behörde vorbehalten bleibt, nicht einem, objektiv einen Sachverhalt zu ermittelnden Sicherheitswacheorgan. Diese Art der Aussage, einer Überheblichkeit gleichkommend, lässt letztlich nur den Schluss zu, dass der erhebende Beamte seine Kompetenzen überschritten hat. Es wird daher der Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Beschuldigten nach Durchführung der beantragten Beweise wiederholt."

Aufgrund Ihres in dieser Stellungnahme gestellten Antrages wurde Herr N W im Wege der Bezirkshauptmannschaft Schärding als Zeuge einvernommen.

In der mit ihm bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding am 22.12.2008 aufgenommenen Niederschrift führt Herr N W als Zeuge aus:

"Das gegenständliche Moped wurde bereits von mir gebraucht gekauft. Mit diesem Moped fuhr mein Sohn ca. ein halbes Jahr, wobei er damit eher wenig fuhr, weil mein Sohn damals bereits die Ausbildung für den L17-Führerschein macht und die Ausbildungsfahrten durchzuführen waren. Sowohl mein Sohn als auch ich wollten nichts riskieren, dass er mit einem zu schnellen Moped kontrolliert wird und die L17-Ausbildung abbrechen muss. So haben wir ausdrücklich auf den ordnungsgemäßen Zustand geachtet. Das Moped war sowohl in unserem Besitz als auch beim Verkauf im Originalzustand und wurde insbesondere beim Zylinderkopf nichts geändert. Es war beim Kauf von uns der Originalzylinderkopf montiert und ebenso wieder beim Verkauf. Ich finde es nicht verständlich, dass wir nun für etwas verantwortlich gemacht werden sollen, was wir nicht gemacht haben. Überdies ist der Verkauf bereits über 3 Jahre zurück und in einer so langen Zeit kann viel geschehen. Außerdem hat das Moped Baujahr 1997 und muss jedes Jahr begutachtet werden. Bei diesen Begutachtungen hätte dem Begutachter der größere Zylinderkopf schon wiederholt auffallen müssen. Mehr habe ich nicht zu sagen."

Mit unserem Schreiben vom 19.01.2009 wurden Sie wiederum vom Ergebnis der aufgenommenen Beweise verständigt und es wurde Ihnen wiederum die Möglichkeit geboten, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung unseres Schreibens eine schriftliche Stellungnahme abzugeben oder am 20.02.2009.zwischen 08:00 Uhr und 11:00 Uhr zu uns zu einer mündlichen Erörterung des Gegenstandes zu kommen.

Weiters haben wir Sie in diesem Schreiben ersucht bis zum 20.02.2009 Ihre derzeitigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben und es wurde Ihnen mitgeteilt, dass diese Daten im Falle der Nichtbekanntgabe von uns wie folgt geschätzt werden: Einkommen: ca. 1.700,00 Euro, Vermögen: keines, Sorgepflicht: für 1 Kind.

Am 12.02.2009 haben sie im Wege Ihres rechtsfreundlichen Vertreters folgende Stellungnahme abgegeben:

"Der Beschuldigte verweist vorerst auf seine bisherige Stellungnahmen.

Wer auch immer Manipulationen am gegenständlichen Moped vorgenommen hat, weder der hier Beschuldigte, noch seine Tochter haben irgendeine Veränderung am gegenständlichen Moped durchgeführt noch durchführen lassen.

Der Beschuldigte wollte lediglich für seine Tochter ein Moped erwerben, ist mit diesem weder gefahren noch hat er es beim Ankauf in Augenschein genommen und hat lediglich dann, wie bereits vorgetragen, wegen der Minderjährigkeit der Tochter den Kaufvertrag zur Anmeldung gefertigt.

Der Beschuldigte ist sich jedoch auch sicher, dass, seine Tochter keinerlei Manipulationen vorgenommen hat, alleine schon deswegen, weil sie nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um derartige Umbauarbeiten finanzieren zu können.

Es haben daher weder der Beschuldigte noch seine Tochter Änderungen vorgenommen und kann es natürlich möglich sein, dass zwar der Voreigentümer darauf "geachtet" hat, dass Originalteile vorhanden sind, jedoch dann, wenn er diese nicht hat, dementsprechend prüfen lassen, nicht sagen kann, ob nicht bereits vorher schon ein anderer Zylinder eingebaut war. Es wird daher der Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wiederholt."

Eine Bekanntgabe Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erfolgte bis zum heutigen Tage nicht.

Die Behörde hat dazu folgendes erwogen:

Gemäß § 33 Abs. 1 KFG hat der Zulassungsbesitzer Änderungen an einem einzelnen zum Verkehr zugelassenen Fahrzeug einer genehmigten Type, die die Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeuges beeinflussen können, unverzüglich dem Landeshauptmann anzuzeigen, in dessen örtlichem Wirkungsbereich das Fahrzeug seinen dauernden Standort hat.

Gemäß § 36 lit. a und d KFG dürfen Kraftfahrzeuge und Anhänger auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur verwendet werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten durchgeführt werden und wenn für sie die vorgeschriebene Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung oder Haftung besteht.

Gemäß § 103 Abs. 1 Z. 1 KFG hat der Zulassungsbesitzer dafür zu sorgen, dass das Fahrzeug (der Kraftwagen) mit Anhänger und seine Beladung - unbeschadet allfälliger Ausnahmegenehmigungen oder -bewilligungen - den Vorschriften dieses Bundesgesetzes und der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen entspricht.

Gemäß § 1 Abs. 3 erster Satz Führerscheingesetz ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers nur mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt, zulässig.

Gemäß § 7 Verwaltungsstrafgesetz unterliegt derjenige, der vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder der vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.

Sie haben nicht in Abrede gestellt, dass im gegenständlichen KFZ ein größerer Zylinderkopf {"70'er Häfen") eingebaut war und dass mit diesem Kraftfahrzeug erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitungen der erlaubten Bauartgeschwindigkeit von 45 km/h möglich sind. Sie haben sich vielmehr so gerechtfertigt, dass Sie nicht gewusst hätten, dass im gegenständlichen Kraftfahrzeug ein größerer Zylinderkopf eingebaut war.

Dazu wird ausgeführt, dass der Zeuge Bezirksinspektor W A von der Polizeiinspektion Prambachkirchen in dem gegen Ihre Tochter, Frau N T, durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren als Zeuge ausgesagt hat, dass Frau N T angegeben hat, dass sie weiß, dass das betreffende KFZ mindestens 80 km/h schnell fahre und auch weiß, dass ein "70'er Häfen" eingebaut ist.

Es erscheint glaubhaft und nachvollziehbar, dass Ihre Tochter diese Aussage gegenüber Herrn BI A im Zuge der von ihm mit Ihrer Tochter durchgeführten Amtshandlung tatsächlich gemacht hat. Man kann also davon ausgehen, dass Ihre Tochter sehr wohl wusste dass ein größerer Zylinderkopf im betreffenden KFZ eingebaut ist und mit diesem KFZ auch Geschwindigkeiten von mehr als 80 km/h erreicht werden können.

Wenn man berücksichtigt, dass Ihre Tochter, Frau N T, wusste, dass ein größerer Zylinderkopf im KFZ eingebaut ist und Geschwindigkeiten von mindestens 80 km/h mit diesem KFZ erreicht werden können, so ist es unglaubhaft, dass Sie als Zulassungsbesitzer darüber keine Kenntnis hatten.

Weiters geht aus dem Kaufvertrag hervor, dass dieser am 02.09.2005 zwischen Ihnen und Herrn N W abgeschlossen wurde. Das betreffende KFZ hat sich somit - gerechnet vom Kauf bis zur Begehung der Verwaltungsübertretungen - nahezu drei Jahre in Ihrem Besitz befunden und war mehr als zwei Jahre lang auf Sie zugelassen. Das betreffenden KFZ war während des Zeitraumes, für den es behördlich zugelassen war, mindestens einmal jährlich der gesetzlich vorgeschriebenen Überprüfung zu unterziehen.

Bei den von Ihnen zu veranlassenden gesetzlichen Überprüfungen muss - wenn diese ordnungsgemäß durchgeführt wurden - der Überprüfungsstelle (zB einer KFZ Werkstätte, ARBO, ÖAMTC) aufgefallen sein, dass .ein nicht gesetzteskonformer Zylinderkopf im KFZ eingebaut war. Die Überprüfungsstelle hat jedenfalls auch die Verpflichtung, Sie darüber in Kenntnis zu setzten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass nicht nur Ihre Tochter als Lenkerin des KFZ - siehe obige Ausführungen - sondern auch Sie selbst als Zulassungsbesitzer von dem vorgenommenen Umbauten Kenntnis hatten.

Es ist Ihnen im Zuge des Ermittlungsverfahrens nicht gelungen zu beweisen oder zumindest glaubhaft zu machen, dass Sie keine Kenntnis von den Umbauten des Kraftfahrzeuges, das auf Sie zugelassen war und in Ihrem Besitz gestanden ist (oder noch steht), hatten. Eine Glaubhaftmachung ist Ihnen auch nicht durch die Benennung des Zeugen Herrn N W, von dem Sie das betreffenden KFZ gekauft haben, gelungen.

Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass der Zeuge N W ausgesagt hat, dass, als er das betreffende KFZ gekauft hat, der Originalzylinderkopf montiert war und ebenso auch wieder beim Verkauf an Sie.

Zu Ihren Ausführungen im letzten Absatz auf Seite 2 Ihrer Stellungnahme vom 31.07.2008, wo Sie ausführen, dass der Vorwurf im Punkt 4 der Strafverfügung ungerechtfertigt sei, weil es keine Beihilfe sein könne, wenn ein Fahrzeughalter einem Anderen sein Kraftfahrzeug überlasse und der Lenker sodann Geschwindigkeitsüberschreitungen begehe, wird folgendes mitgeteilt: Es wurde Ihnen unter Punkt 3. und 4. unserer Strafverfügung vom 13.06.2008 lediglich zur Last gelegt, dass Sie durch die Überlassung des betreffenden KFZ Beihilfe im Sinne von § 7 VStG zu einer Verwaltungsübertretung geleistet haben, da Sie das KFZ einer Person (nämlich Ihrer Tochter Natalie) zum Lenken überlassen haben, obwohl diese keine von der Behörde erteilten Lenkberechtigung besitzt und eine solche Lenkberechtigung zum Lenken des betreffenden KFZ erforderlich gewesen wäre. Weiters wurde Ihnen zur Last gelegt, dass Sie Ihrer Tochter, Frau N T, vorsätzlich Beihilfe zu einer Verwaltungsübertretung geleistet haben, da Sie ein als Motorfahrrad zugelassenes Kleinmotorrad Ihrer Tochter zum Lenken überlassen haben, obwohl mit diesem Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 73 km/h erreicht werden konnte.

Es ist Ihnen nicht gelungen, die Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretungen durch Ihr Vorbringen bzw. durch die Vorlage von Beweisen zu entkräften.

Zur Strafbemessung:

Die Strafbemessung erfolgte entsprechend den Bestimmungen des § 19 VStG. Gemäß der von uns vorgenommenen und von Ihnen nicht widersprochenen Schätzung wird davon ausgegangen, dass Sie über ein monatliches Netto-Einkommen von ca. 1.700,00 Euro verfügen, kein Vermögen haben und sorgepflichtig für ein Kind sind.

Der Unrechtsgehalt der Übertretungen sowie das Ausmaß Ihres Verschuldens mussten der Strafenbemessung zu Grunde gelegt werden. Straferschwerungsgründe wurden während der Durchführung des Ermittlungsverfahrens nicht bekannt, strafmildernd war Ihre bisherige Unbescholtenheit. Die verhängten Strafen befinden sich im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens.

Aus den vorangeführten Gründen sind die verhängten Geldstrafen sowohl aus general- wie auch aus spezialpräventiven Gründen angemessen und geeignet, Sie in Hinkunft von derartigen Übertretungen abzuhalten.

Aus diesem Grunde war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Entscheidung über die Kosten des Strafverfahrens stützt sich auf die angeführten gesetzlichen Bestimmungen."

2. In der dagegen fristgerecht durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter eingebrachten Berufung wird nachfolgendes ausgeführt:

"In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschuldigte durch seinen ausgewiesenen Vertreter gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding innerhalb offener Frist

BERUFUNG

Das genannte Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten und ausgeführt wie folgt:

Völlig zu Unrecht geht die Erstbehörde davon aus, der Beschuldigte hätte wissen müssen, daß mit dem gegenständlichen Moped eine Geschwindigkeit von mindestens 80 km/h erreicht werden kann und ist es unglaubhaft, daß der Beschuldigte als Zulassungsbesitzer darüber keine Kenntnis hatte.

Es wird in diesem Zusammenhang auf die abgegebenen Stellungnahmen vom 12.09. und 12.02.2009 verwiesen.

Es wird in diesem Zusammenhang noch einmal ausdrücklich auf den im Akt erliegenden Kaufvertrag vom 02.09.2005 verwiesen, woraus die Unterschrift der Tochter ersichtlich ist und diese dann durchgestrichen und dann der Beschuldigte als Vater unterschrieben hat, weil eben die Tochter noch minderjährig war!

Der Beschuldigte hat auch keine Probefahrt unternommen, auch wenn in diesem Kaufvertrag festgehalten ist, wobei - unabhängig davon, daß es sich um einen Vordruck handelt - das Moped ja für die Tochter gedacht war, die auch als Käuferin eingesetzt wurde, bevor dann ihr Vorname gegen denjenigen des Beschuldigten ausgetauscht wurde.

Ob nun der Voreigentümer oder ein anderer Vor-Voreigentümer eine Manipulation am gegenständlichen Moped vorgenommen hat, konnte der Beschuldigte nie angeben, er selbst bzw. auch seine Tochter haben eine solche nicht vorgenommen.

Hinsichtlich der getroffenen Feststellungen der Aussagen des Zeugen Aichinger wird auf den Akt der Bezirkshauptmannschaft Eferding VerkR96-1722-2008 verwiesen, wobei gegen dieses Straferkenntnis ebenfalls Berufung erhoben wurde. Dieses Vorbringen in dem genannten Akt, sowie auch das Vorbringen in der Berufung wird auch ausdrücklich im gegenständlichen Berufungsverfahren zum Vorbringen erhoben und gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß der Beschuldigte von dem unzulässigen Umbau am Moped wußte.

Erstmals im Straferkenntnis wird von der Behörde darauf hingewiesen, daß eine Überprüfung hätte stattfinden müssen, bei der dies auch hätte auffallen müssen, daß ein nicht gesetzeskonformer Zylinderkopf eingebaut war.

Diesen Vorwurf erhebt die Behörde erstmals im Straferkenntnis, sodaß in der ersten Instanz hiezu dem Beschuldigten nicht die Möglichkeit gegeben wurde, Stellung zu nehmen, sodaß hier das Recht auf Parteiengehör verletzt wurde und eine Mangelhaftigkeit des Straferkenntnisses vorliegt.

Da dem Beschuldigten aufgrund einer unrichtigen Beweiswürdigung zur Last gelegt wird, er hätte von dem ungesetzlich eingebauten Zylinderkopf wissen müssen, kann ihm auch nicht der Vorwurf der Beihilfe gemacht werden. Auch für diese Tat ist Vorsatz erforderlich, die unter Beachtung des Grundsatzes "jn dubeo pro reo" zugunsten des Beschuldigten dahingehend auszulegen ist, daß er nicht wußte, daß der eingebaute Zylinder nicht der gesetzlichen Bestimmung entsprach.

Der Beschuldigte stellt daher die

ANTRÄGE:

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wolle der Berufung des Beschuldigten stattgeben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn einstellen und wolle, aufgrund des einheitlichen Sachverhaltes das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat gemeinsam mit der Verwaltungsstrafsache seiner Tochter zu VerkR96-1722-2008 der Bezirkshauptmannschaft Eferding abgehandelt werden.

Grieskirchen, am 6.3.2009 R T."

3. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war angesichts des Berufungsvorbringens, insbesondere mit Blick auf die bestreitende Verantwortung zu allen Punkten gemäß § 51e Abs.1 Z1 VStG erforderlich.

3.1. Beweis erhoben wurde durch zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers BI A und der Berufungswerberin im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Diesem Verfahren einbezogen wurde das primär gegen die Lenkerin, der Tochter des Berufungswerbers primär gerichtet gewesene Verfahren (VwSen-163945). Beigeschafft und dem Sachverständigen vorweg zur Beurteilung übermittelt wurde der Typengenehmigungs-Bescheid und das Überprüfungsprotokoll vom ÖAMTC vom Mai 2008.

Beweis erhoben wurde ferner durch das im Rahmen der Berufungsverhandlung erstattete Gutachten des Amtssachverständigen Dipl.-Ing. (FH) R. H, Abteilung Verkehrstechnik, zur Frage der relevanten Toleranzen bei Geschwindigkeitsfeststellungen anlässlich einer Nachfahrt im gleich bleibenden Abstand durch Ablesen vom Tacho sowie über den Einfluss des Gefälles in Relation zur der mit einem Moped auf horizontaler Fahrbahn erreichbaren Fahrgeschwindigkeit. Als Beschuldigte befragt wurde die Berufungswerberin und deren Vater als Beschuldigter im Parallelverfahren.

4. Sachverhalt:

Das verfahrensgegenständliche Moped wurde vom Berufungswerber für seine Tochter Natalie im Jahr 2005 von einem Arbeitskollegen käuflich erworben und folglich erst mit Erreichen des 16. Lebensjahres seiner Tochter im März 2006 auf seinen Namen angemeldet. Am 18. Juli 2008 wurde dieses Fahrzeug schließlich abgemeldet (lt. Typengenehmigungs-Bescheid).

Sowohl er als auch seine Tochter (als Berufungswerberin im Verfahren VwSen-163944) bestreiten mit Entschiedenheit je einen Tausch des Zylinders bzw. eine sonstige Veränderung am Motor des Mopeds vorgenommen zu haben bzw. von einer angeblichen Bestückung mit einem 70 ccm-Zylinder Kenntnis gehabt zu haben.

Tatsächlich wurden diesbezügliche weder Feststellungen vom Meldungsleger, noch anlässlich der kurz vor diesem Vorfall, nämlich am 8.5.2008 vom ÖAMTC Eferding vorgenommenen § 57a Z4 KFG 1967–Überprüfung (die sogenannte Pickerlüberprüfung) gemacht.

Als Beweisindizien finden lediglich die im Zuge der Nachfahrt festgestellte vermutlich deutlich erhöhte Fahrgeschwindigkeit und die angebliche Verantwortung der Berufungswerberin gegenüber dem Meldungsleger nach der Anhaltung. Die Berufungswerberin soll gegenüber dem Meldungsleger erklärt haben, zu wissen, dass ein 70iger-Häferl (gemeint 70 ccm-Zylinder) drauf wäre und das Moped 80 km/h schnell wäre.

Diese Darstellung bestreitet der Berufungswerber und auch die Lenkerin seit Anbeginn und dies auch anlässlich der Berufungsverhandlung. Ein empirischer Beweis über die zur Last gelegte Veränderung wurde jedenfalls nicht geführt. Der Meldungsleger erklärte dazu etwa, dass es ihm diesbezüglich an fachlicher Qualifikation ermangle. Er habe sich betreffend die angezeigte Zylinderumrüstung nur auf die – von der Lenkerin N T stets bestrittene – Angabe anlässlich deren Anhaltung und anschließender Fahrzeugkontrolle gestützt. Von einer Veränderung am Auspuff war zu keinem Zeitpunkt die Rede, sodass der Hinweis im Punkt 1. des Spruches jeglicher Grundlage entbehrt.

Laut Auffassung des Sachverständigen könnte es eher als unwahrscheinlich gelten, dass eine solche Veränderung bei der durchgeführten Überprüfung nach § 57a Abs.4 KFG durch eine fachkundige Person des ÖATMC, nicht erkannt worden wäre, wenngleich die Überprüfungsrichtlinien dies nicht zwingend erwarten ließen. Falls jedoch eine solche Veränderung etwa zum Zeitpunkt des Kaufes schon vorgelegen haben sollte, wäre dies aus der Sicht des Sachverständigen mangels einschlägiger Fachkenntnisse vom Berufungswerber kaum zu erkennen gewesen.

Schließlich legte der Sachverständige auch umfassend und den Denkgesetzen entsprechend nachvollziehbar nicht nur die bei derartigen Nachfahrten in Anschlag zu bringenden Abzüge von der Tachoanzeige des nachfahrenden Fahrzeuges dar. Ebenso wurde unter Hinweis auf einschlägige Fachliteratur die Problematik des sogenannten Parallaxenfehlers und der Tachoungenauigkeit, sowie auch die Schwierigkeit eines exakten Nachfahrabstandes sehr anschaulich aufgezeigt.

Wenn letztlich laut Sachverständigen bereits ein Neufahrzeug im Originalzustand bei Windstille und auf horizontaler Fahrbahn bis zu 52 km/h erreichen kann und dies von der Typisierungsinstitution offenbar geduldet wird, gilt es aus dem Blickwinkel der Verkehrspraxis zumindest auch die messtechnischen Toleranzen und fahrdynamischen Einwirkungen nicht zum Nachteil und zu einem präsumtiven Verschulden neigend auszulegen.

Dass letztlich auf den Gefällestrecken kurzzeitig 60 km/h erreicht wurden bedeutet nicht eine Überschreitung der Bauartgeschwindigkeit.

Plausibel erscheint es nicht zuletzt selbst für den Laien, dass es im Zuge einer Nachfahrt auf einer kupierten Strecke von nur eineinhalb Kilometer für einen Lenker an sich schwierig ist einen gleichbleibenden Abstand in einem relevanten Zeitraum überhaupt zu erreichen. Der Meldungsleger räumte im Rahmen der Berufungsverhandlung dabei durchaus ein, dass er sich die Örtlichkeiten erst im Zuge der Rückfahrt nach der Amtshandlung nochmals anschaute und für die Anzeigeerstattung notiert hätte. Obwohl in der Anzeige nur der Beginn und das Ende der Nachfahrt mit der Benennung der Straßenkilometrierung erfolgte, benannte der Meldungsleger erst in seiner Zeugenaussage vor der Behörde erster Instanz am 14.10.2008 diese exakte Bezeichnung auch für die dazwischen liegenden Übertretungspunkte. Aufzeichnungen darüber konnten bei der Berufungsverhandlung nicht vorgelegt werden. In welcher Form und wann nun wirklich die Tatörtlichkeit erfasst wurde kann letztlich auf sich bewenden.

Aus der Aktenlage ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine dem Berufungswerber hier angelastete Anstiftung zu einer Verwaltungsübertretung. Dies vor dem Hintergrund, dass sich die Tatvorwürfe als haltlos erwiesen haben.

Der Verantwortung des Berufungswerbers war sohin vollumfänglich zu Folgen gewesen.

Aus den Ausführungen des Sachverständigen kommen im Sinne der obigen Feststellungen die Erfordernisse an eine beweissichere Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahrten sehr deutlich zu Ausdruck. Das diese der Meldungsleger mit alleine im Dienstfahrzeug als Lenker nur sehr eingeschränkt erheben konnte kam im Rahmen des Beweisverfahrens ebenso hervor als bereits die Anzeige deutliche Lücken betreffend die Tatörtlichkeiten aufweist. Das sich der Meldungsleger mit dem angeblichen, von der Lenkerin aber bestrittenen Geständnis zufrieden zeigte, beweist weder die Tatbegehung durch sie und noch weniger durch den Zulassungsbesitzer.

Dieser Widerspruch in der Darstellung des Meldungslegers und der Berufungswerberin kann letztlich auf sich bewenden, da sich auf Grund der sachverständigen Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung die Anzeigefakten in keinem Punkt als beweissicher darstellten.

Im Ergebnis fand sich kein einziges empirisch gesichertes Indiz für eine nach dem Kauf erfolgte Umrüstung dieses Fahrzeuges.

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 103 Abs.1 Z1 KFG hat der Zulassungsbesitzer dafür zu sorgen, dass das Fahrzeug (der Kraftwagen mit Anhänger) und seine Beladung – unbeschadet allfälliger Ausnahmegenehmigungen oder -bewilligungen – den Vorschriften dieses Bundesgesetzes und der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen entspricht;

Abs.3 lit.a KFG normiert, das der Zulassungsbesitzer das Lenken seines Kraftfahrzeuges oder die Verwendung seines Anhängers nur Personen überlassen darf, die die erforderliche Lenkerberechtigung ………….. besitzen.

Nach § 2 Abs.1 Z14 KFG ist eine Motorfahrrad ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm³ hat. Nach § 2 Abs.1 Z15 leg. cit. ist ein Motorrad ein nicht unter Z14 fallendes einspuriges Kraftrad.

Die Bauartgeschwindigkeit ist nach § 2 Abs.1 Z37a KFG die Geschwindigkeit, hinsichtlich der auf Grund der Bauart des Fahrzeuges dauernd gewährleistet ist, dass sie auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille nicht überschritten werden kann.

Wenn etwa mittels Mopedprüfgerät ein Fahrzeug kontrolliert wurde und dabei festgestellt wurde, dass eine Höchstgeschwindigkeit von 66 km/h erreicht werden konnte, gelangte etwa der Unabhängige Verwaltungssenat vom Burgenland zum Ergebnis, dass nicht mit der für eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung erforderlichen Sicherheit angenommen werden könne, dass der/die Beschuldigte erkennen hätte müssen und können, dass es sich bei dem gegenständlichen Kraftfahrzeug nicht um ein Motorfahrrad handelt (UVS-Bgld v. 28.3.2007, 003/14/07038; siehe auch VwGH 5.6.1991, 91/18/0027).

Auch hier ist von keiner Vornahme einer technischen Veränderung auszugehen, sodass es alleine schon deshalb rechtsstaatlich problematisch wäre, den Begriff 'sodass die Bauartgeschwindigkeit nicht überschritten werden kann', ohne Ansehung der vielfach zutreffenden realen Gegebenheiten, wonach dies bereits im Originalzustand oft möglich scheint, in abstrakter Schuldvermutung auf dem Rücken eines Normunterworfenen (hier des Zulassungsbesitzers) auszutragen!

Hier liegen im Gegensatz dazu die bloß im Rahmen einer Nachfahrt in sehr rudimentärer Weise getroffenen Rückschlüsse auf die Bauartgeschwindigkeit vor.

Im zit. Erkenntnis des UVS-Bgld. wurde etwa auch noch auf einen Erlass des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie vom 25.04.2001 verwiesen, worin bei der Messung mit dem Prüfgerät (gemeint wohl den sogenannten Rollentester) der Mindestwert von 66 km/h als Grundlage für eine Anzeige hinsichtlich der Übertretung der Bauartgeschwindigkeit festgelegte gelte. Dafür, dass es dem Zulassungsbesitzer hätte auffallen müssen, dass es sich bei diesem Fahrzeug nicht um ein Motorfahrrad gehandelt hätte, fehlten – so wie auch in diesem Fall - auch dort die Anhaltspunkte.

Auch hier vermittelte das Kraftfahrzeug offenbar gemäß dem äußeren Erscheinungsbild den Eindruck eines Motorfahrrades und war gemäß dem Zulassungsschein als solches zugelassen. Wie oben schon ausgeführt wäre dies anderenfalls dem ÖAMTC bei der etwa vier Wochen vorher stattgefundenen Überprüfung iSd § 57a Abs.4 KFG aufgefallen.

5.1. Was den Vorwurf der vorsätzlichen Veranlassung oder die Erleichterung der Begehung einer Verwaltungsübertretung iSd § 7 VStG anlangt, ist vorausgesetzt, dass eine solche auch begangen wurde.

Es genügt wohl für den Tatbestand der Beihilfe die Vorsatzform des bloßen "dolus eventualis (vgl. VwGH 19.4.1989, 88/02/0166, 0205); dies gilt ebenso für die von § 7 VStG gleichfalls umfasste Anstiftung (VwGH 10.9.2004, 2004/02/0193).

Der Täter (Gehilfe) muss demnach den tatbildmäßigen Erfolg als möglich angenommen und trotzdem die Handlung vorsätzlich gesetzt, also den Erfolg eventuell mitgewollt haben (VwGH25.3.1992, 91/03/0009).

Da sich sämtliche Tatbestandselemente nicht nur als nicht erweislich, sondern – was hier den Vorwurf der Beitragstäterschaft betrifft - diese vielmehr gar nicht real in Erscheinung traten, war das Verfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r