VwSen-400998/4/WEI/Se

Linz, 17.04.2009

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des S G, geb. , Staatsangehöriger der Türkei, derzeit im Polizeianhaltezentrum Wien, Rossauer Lände, vertreten durch Dr. J U und Mag. D E, Rechtsanwälte in W, wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Schärding zu Recht erkannt:

I. Aus Anlass der Beschwerde werden der Schubhaftbescheid der belangten Behörde vom 7. April 2009 und die darauf beruhende Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft ab 7. April 2009 für rechtswidrig erklärt und es wird weiters festgestellt, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft auf Grund dieses Bescheides nicht vorliegen.

II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 765,20 Euro (darin enthalten 27,60 Euro Bundesstempelgebühren) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 29/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008).

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden S a c h v e r h a l t aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bf), ein türkischer Staatsangehöriger der kurdischen Volksgruppe, reiste am 26. Dezember 2005 mit Hilfe von Schleppern versteckt auf einem LKW und ohne Reisedokument illegal ins Bundesgebiet von Österreich ein. Am 27. Dezember 2005 stellte er einen Asylantrag beim Bundesasylamt (BAA) Erstaufnahmestelle West (EASt West) in 4880 St. Georgen, Thalham 80.

Mit Bescheid des BAA, Außenstelle Linz, vom 14. November 2007, Zl. 05 22.997, wurde der Asylantrag gemäß § 7 AsylG 1997 abgewiesen und gemäß § 8 AsylG 1997 die Abschiebung des Bf in die Türkei für zulässig erklärt und sein Ausweisung in die Türkei verfügt. Die dagegen eingebrachte Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofs vom 9. März 2009, Zl. E12 316.106-1/2008-9E, rechtskräftig mit 13. März 2009, abgewiesen und die vorläufige Aufenthaltsberechtigung am 23. März 2003 widerrufen.

Die belangte Behörde beauftragte gemäß § 74 Abs 2 Z 3 FPG die Polizeiinspektion Lenzing den Bf zwecks Durchführung der Abschiebung in die Türkei festzunehmen, wobei beabsichtigt war, ihn am 7. April 2009 um 10:00 Uhr auf dem Luftweg von Wien Schwechat nach Istanbul abzuschieben. Der Bf wurde im Auftrag der belangten Behörde am 6. April 2009 um 05:30 Uhr in seiner Unterkunft in L, festgenommen und zunächst ins polizeiliche Anhaltezentrum (PAZ) Wien, Rossauer Lände, überstellt, wo er amtsärztlich untersucht und seine Flugtauglichkeit festgestellt wurde.

Am 7. April 2009 sollte der Bf von zwei Beamten des PAZ Wien mit der Fluglinie Turkish Airlines (Flug Nr. TK 1884) nach Istanbul abgeschoben werden (vgl Meldung vom 07.04.2009). Am Flughafen leistete er aber passiven Widerstand und teilte den beamten mit, dass er unter keinen Umständen in die Türkei fliegen werde, weil er dort Militärdienst leisten müsste. Der Bf verweigerte jede Mitwirkung, weshalb der Flug schließlich storniert und der Bf wieder ins PAZ Wien gebracht worden war.

1.2. Mit Mandatsbescheid vom 7. April 2009, Zl. Sich40-4644-2005, persönlich vom Bf im PAZ Wien übernommen am gleichen Tage, ordnete die belangte Behörde auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG iVm § 57 AVG gegen den Bf die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung an.

Begründend betont die belangte Behörde, dass das gesamte Verhalten des Bf aufzeige, dass er unter keinen Umständen gewillt sei, in sein Herkunftsland Türkei zurückzukehren. Da ihm die Asylbehörde keine Hoffnung auf Legalisierung seines Aufenthaltes machen konnte, sei es naheliegend, dass er sich weiterhin fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen oder zumindest wesentlich erschweren werde. Ein konkreter und akuter Sicherungsbedarf sei zu bejahen und von der Anwendung eines gelinderen Mittels Abstand zu nehmen, da sonst die Abschiebung in die Türkei nicht erreicht werden könne.

Die belangte Behörde hatte einen weiteren Abschiebungstermin für 15. April 2009 organisiert, wobei nunmehr eine Begleitung von drei Polizeibeamten vorgesehen worden wäre. Der Bf stellte allerdings während seiner nunmehrigen Anhaltung in Schubhaft am 9. April 2009 einen weiteren Asylantrag, wodurch ein Hinderungsgrund durch das damit verbundene vorläufiges Aufenthaltsrecht eintrat und die belangte Behörde ihre Flugreservierung wieder stornieren musste.

1.3. Mit der per Telefax am 14. April 2009 um 17:38 Uhr außerhalb der Amtsstunden beim Oö. Verwaltungssenat eingelangten Eingabe erhob der Bf durch seine Rechtsvertreter Schubhaftbeschwerde mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und der Anhaltung des Bf in Schubhaft und beantragte die kostenpflichtige Rechtswidrigkeitserklärung.

2.1. In der Schubhaftbeschwerde wird zum Sachverhalt vorgebracht, dass der Bf im Asylverfahren schon wiederholt vorgebracht hätte, dass er seit seiner Kindheit an schwerwiegenden psychischen Problemen leide Bisher habe er keine Behandlung oder Medikation erfahren. Die rechtsfreundliche Vertretung habe am 7. April 2009 bei einem Besuch im PAZ Wien den Eindruck gewonnen, dass der Bf schwer angeschlagen und labil wirke. Am 8. April 2009 sei ein Abschiebungsaufschub für die Dauer eines Jahres beantragt worden, da der begründete Verdacht bestünde, dass eine Abschiebung das reale Risiko, im Grundrecht nach Art 3 EMRK verletzt zu werden, bedeuten würde.

In rechtlicher Hinsicht wird zunächst gerügt, dass sich der Schubhaftbescheid auf § 76 Abs 1 und nicht auf § 76 Abs 2 FPG stütze, weil der Bf Asylwerber sei, gegen den eine Ausweisung erlassen wurde. Die Schubhaft sei auch nicht notwendig und habe die belangte Behörde im Sinne des Gebots der Verhältnismäßigkeit unterlassen, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit vorzunehmen (Hinweis auf VfGH 15.06.2007, Zl. B 1330/06 und B 1331/06). Vielmehr habe sie nur auf allgemeine Erfahrungswerte zurückgegriffen und könne nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs die fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein ebenso wenig wie die illegale Einreise die Verhängung der Schubhaft rechtfertigen.

Ein Sicherungsbedarf liege beim Bf nicht vor, der über einen festen Wohnsitz bei den Brüdern seines Vaters in L, verfügen und dort auch ordnungsgemäß gemeldet sei. Er habe bisher die Meldevorschriften ausnahmslos eingehalten und sei immer erreichbar gewesen. Jedenfalls hätte die belangte Behörde mit einem gelinderen Mittel das Auslangen gefunden. Der mit Schubhaft verbundene Eingriff in die persönliche Freiheit dürfe immer nur ultima ratio sein.

2.2. Die belangte Behörde hat nach Übermittlung der Schubhaftbeschwerde durch den Oö. Verwaltungssenat am 15. April 2009 auf elektronischem Wege ihre Bezug habenden Akten vorgelegt und ist der Schubhaftbeschwerde entgegen getreten. Zum zweiten Asylantrag des Bf verweist die belangte Behörde auf die Möglichkeit der Asylbehörde, innerhalb von 20 Tagen im Zulassungsverfahren eine zurückweisende Entscheidung gemäß § 68 AVG zu erlassen..

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 9 Abs 2 FPG ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 83 Abs 4 FPG).

Der Bf wurde am 6. April 2009 in Oberösterreich auf Grund eines Festnahmeauftrags der belangten Behörde nach dem FPG festgenommen. Seine Beschwerde wegen Anhaltung in Schubhaft ist zulässig.

4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Nach § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Nach § 76 Abs 6 FPG kann die Schubhaft aufrecht erhalten werden, wenn ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz stellt. Liegen die Voraussetzungen des § 76 Abs 2 FPG vor, gilt die Schubhaft als nach dieser Gesetzesstelle vor. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft nach Abs 2 ist mit Aktenvermerk festzuhalten.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3 und 4 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

4.3. Im gegenständlichen Fall wurde der Bf am 6. April 2009 im Auftrag der belangten Behörde in Verwahrungshaft genommen, um ihn auf Grund einer rechtskräftigen asylrechtlichen Ausweisung in die Türkei abzuschieben.

Die Schubhaft hat die belangte Behörde am 7. April 2009 nach dem Bekanntwerden des gescheiterten Abschiebeversuchs zu einem Zeitpunkt verhängt, in dem sich der Bf wieder im PAZ Wien befand. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt entgegen der Beschwerde eine auf § 76 Abs 1 FPG gestützte Schubhaft grundsätzlich möglich war – der Bf, dessen Asylbegehren rechtskräftig negativ abgewiesen war, galt nämlich nicht mehr als Asylwerber – muss der unabhängige Verwaltungssenat feststellen, dass die belangte Behörde offenbar ihre mangelnde örtliche Zuständigkeit verkannt hat.

Gemäß § 6 Abs 1 FPG richtet sich die örtliche Zuständigkeit grundsätzlich nach dem Wohnsitz des Fremden. Allerdings besteht im § 6 Abs 4 FPG eine besondere Zuständigkeitsregel, die für bestimmte Materien an den Aufenthalt als maßgebliches Zuständigkeitskriterium anknüpft. Danach richtet sich u.A. die örtliche Zuständigkeit zur Verhängung der Schubhaft und zur Abschiebung nach dem Aufenthalt des Fremden!

Da der Bf von der belangten Behörde zu einem Zeitpunkt in Schubhaft genommen worden ist, als er sich im PAZ Wien und damit im Sprengel der Bundespolizeidirektion Wien als der örtlichen Fremdenpolizeibehörde aufhielt, erscheint es offenkundig, dass die belangte Behörde die Spezialbestimmung des § 6 Abs 4 FPG missachtet und eine örtliche Zuständigkeit in Anspruch genommen hat, die nicht ihr, sondern der Bundespolizeidirektion Wien zukam. Fehlt es demnach an einer formalen Voraussetzung für die Erlassung des Schubhaftbescheides, liegt schon darin eine Rechtswidrigkeit, die von Amts wegen aufzugreifen war.

4.4. Im Ergebnis hatte die Schubhaftbeschwerde - ohne dass auf die weitere Frage des Sicherungsbedarfes eingegangen werden musste - schon aus formellen Gründen Erfolg und waren der Schubhaftbescheid und die Anhaltung des Bf auf der Grundlage des Bescheides einer unzuständigen Behörde für rechtswidrig zu erklären. Im Hinblick auf § 83 Abs 4 FPG war für den Zeitpunkt der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenats auch festzustellen, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß § 79a Abs 2 AVG der Beschwerdeführer die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist gemäß dem § 79a Abs 3 AVG die belangte Behörde die obsiegende Partei und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

Nach § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat, vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach § 79a Abs 6 AVG ist Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Ein solchen Antrag hat der Bf gestellt.

Nach der am 1. Jänner 2009 in Kraft getretenen UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr.456/2008) beträgt der Ersatz für Schriftsatzaufwand des Bf als obsiegende Partei (§ 1 Z 1) 737,60 Euro. Der obsiegende Bf hatte demnach Anspruch auf Ersatz des Schriftsatzaufwandes zuzüglich der Stempelgebühren für die Beschwerde samt Beilagen. Dementsprechend war der Bund als der Rechtsträger, für den die belangten Behörde tätig geworden ist, zum Ersatz des Betrages von insgesamt 765,20 Euro zu verpflichten.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 Blg NR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1.Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 13,20 Euro und 4 Beilagen kurz (4 x 3,60 = 14,40 Euro), insgesamt daher von 27,60 Euro, angefallen.

Dr. W e i ß

Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 24.11.2009, Zl.: 2009/21/0141-6