VwSen-300880/2/Gf/Mu

Linz, 22.04.2009

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof über die Berufung des I A, W, vertreten durch RA Dr. F W, W, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Wels vom 26. Jänner 2009, GZ 2-S-17465/08/SM, wegen einer Über­tretung des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes zu Recht erkannt:

I.     Der Berufung wird stattgegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.   Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Wels vom 26. Jänner 2009, GZ 2-S-17465/08/SM, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 144 Stunden) verhängt, weil er es als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufene Organ zu vertreten habe, dass am 8. August 2008 in einem Vereinslokal in Wels 4 Spielapparate aufgestellt gewesen seien, obwohl der Verein nicht im Besitz einer entsprechenden Bestätigung bzw. eines entsprechenden Genehmigungsbescheides gewesen sei; dadurch habe er eine Übertretung des § 5 Abs. 1 Z. 3 i.V.m. § 3 Abs. 4 und i.V.m. § 15 Abs. 1 des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), begangen, weshalb er gemäß § 15 Abs. 1 und 2 OöSpAppWG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die dem Beschwerdeführer angelastete Tat auf Grund entsprechender Wahrnehmungen der Kontrollorgane sowie der von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungen als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei seine bisherige Unbescholtenheit als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien. Seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 28. Jänner 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 29. Jänner 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber zunächst vor, dass auf den gegenständlichen Sachverhalt das OöSpAppWG deshalb nicht anzuwenden sei, weil es sich einerseits um Internetvideospiele und andererseits um Geräte gehandelt habe, die mit einem Mindesteinsatz von 1 Euro zu betreiben gewesen seien. Außerdem leide das angefochtene Straferkenntnis an essentiellen Begründungsmängeln. Schließlich fehlten jegliche Ermittlungen darüber, ob im vorliegenden Fall nicht vielmehr das Glückspielgesetz anstelle des OöSpAppWG zum Tragen hätte kommen müssen.

Da die ihm angelasteten Übertretungen sohin nicht mit ausreichender Sicherheit nachweisbar seien, wird beantragt, das gegenständliche Verfahren einzustellen bzw. die Höhe der verhängten Strafe herabzusetzen.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bundespolizeidirektion Wels zu GZ 2-S-17465/08; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben (bzw. der Beschwerdeführer auf eine Teilnahme von vornherein verzichtet hat), konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 15 Abs. 1 Z. 4 i.V.m. § 5 Abs. 1 Z. 3 und § 3 Abs. 4 OöSpAppWG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 15 Abs. 2 OöSpAppWG mit einer Geldstrafe bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, der als Betreiber einen Spielapparat aufstellt, bevor entweder eine Bestätigung, dass das Aufstellen seitens der Gemeinde nicht untersagt wird, oder ein Bescheid vorliegt, mit dem Betriebsbeschränkungen und/oder sonstige Bedingungen und Auflagen für das Aufstellen des Spielapparates festgelegt werden.

Gemäß § 2 Abs. 2 OöSpAppWG ist unter einem „Spielapparat“ eine technische Vorrichtung, die zur Durchführung von Spielen bestimmt und kein bloßes Unterhaltungsgerät ist, und unter „Aufstellen“ das physische Positionieren und belassen dieses Spielapparates (vgl. § 2 Z. 4 OöSpAppWG) zu verstehen.

3.2. Davon ausgehend ist daher der belangten Behörde – entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers – zunächst dahin zu folgen, dass von dem unter 3.1. dargestellten Deliktstatbestand unterschiedslos alle Arten von Spielapparaten erfasst werden, also auch solche, mittels derer eine Ausspielung mit einem Glücksspielapparat i.S.d. § 2 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 141/2008 (im Folgenden: GSpG), durchgeführt wird. Nach dem OöSpAppWG ist sohin – verkürzt formuliert – auch die Aufstellung von Glücksspielapparaten verboten, soweit keine entsprechende Genehmigung seitens der Gemeinde vorliegt.

3.3.1. Allerdings ist in diesem Zusammenhang auch auf das spezifische Verhältnis zwischen den beiden nahezu identischen, von ihrer Zielrichtung her besehen jedoch gänzlich divergierenden Tatbeständen des § 15 Abs. 1 Z. 3 OöSpAppWG einerseits und des § 15 Abs. 1 Z. 4 OöSpAppWG andererseits hinzuweisen: Denn die erstgenannten Bestimmung regelt den Verstoß gegen die in § 5 OöSpAppWG normierten Verbote in Form der unmittelbaren Täterschaft, während die Letztere eine Übertretung derartiger Verbote in Form der Beihilfe, und zwar in einer besonderen Begehungsform, nämlich durch Unterlassung, zum Inhalt hat (und insoweit eine Spezialbestimmung zu § 7 VStG darstellt).

3.3.2. Im gegenständlichen Fall ist nun einerseits im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ausdrücklich „§ 15 Abs. 1 Z. 4“ OöSpAppWG als Strafbestimmung angeführt. Inhaltlich betrachtet wird dem Beschwerdeführer hingegen zweifelsfrei eine Übertretung in der Form angelastet, dass er diese als unmittelbarer Täter begangen haben soll.

Damit bleibt im Ergebnis jedoch offen, ob der Rechtsmittelwerber seitens der belangten Behörde deshalb strafrechtlich belangt werden sollte, weil er selbst – d.h. in eigener Person – die Spielapparate im Vereinslokal aufgestellt hat (§ 15 Abs. 1 Z. 3 OöSpAppWG – Begehungsdelikt), oder deshalb, weil er die dort – von ihm selbst oder einer anderen Person – solcherart öffentlich zugänglich gemachten Spielapparate in dieser Position (des gesetzwidrigen Aufgestelltseins) belassen hat (§ 15 Abs. 1 Z. 4 OöSpAppWG – Zustandsdelikt bzw. Dauerdelikt in Form des Unterlassens).

Da sich jedoch diesbezüglich in dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt keine Ermittlungsergebnisse finden ließen – insbesondere wurden keine Erhebungen darüber, welche Person die Spielapparate tatsächlich im Lokal aufgestellt hat, durchgeführt (weshalb auch der noch in der Strafverfügung des Polizeidirektors von Wels vom 17. September 2008, GZ 2-S-S, enthaltene Vorwurf, dass der Beschwerdeführer selbst deren Aufstellung vorgenommen habe, in der Folge wieder entfallen ist) – , die eine eindeutige Klärung dieses Widerspruches in die eine oder andere Richtung ermöglichen würden, erweist sich somit der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht mit dem aus § 44a Z. 1 VStG resultierenden Konkretisierungsgebot – insbesondere in jener Form, die dieses durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erfahren hat (vgl. z.B. die Nachweise bei W. Hauer – O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Wien 2004, S. 1521 ff) – vereinbar.

3.4. Insbesondere aus diesem Grund war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und das angefochtene Straf­erkenntnis aufzuheben.

Da zwischenzeitlich auch bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist, war das Verwaltungsstrafverfahren zudem nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Rechtsmittelwerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

Rechtssatz:

VwSen-300880/Gf/Mu vom 22. April 2009

§ 5 OöSpAppWG; § 15 OöSpAppWG; § 7 VStG

§ 15 Abs. 1 OöSpAppWG enthält in Z. 3 einerseits und in Z. 4 andererseits nahezu identische, von ihrer Zielrichtung her besehen jedoch gänzlich divergierende Tatbestände: Denn § 15 Abs. 1 Z. 3 OöSpAppWG regelt den Verstoß gegen die in § 5 OöSpAppWG normierten Verbote in Form der unmittelbaren Täterschaft, während § 15 Abs. 1 Z. 4 OöSpAppWG eine Übertretung derartiger Verbote in Form der Beihilfe (und zwar in einer besonderen Begehungsform, nämlich durch Unterlassung) pönalisiert und insoweit eine Spezialbestimmung zu § 7 VStG darstellt.