Linz, 14.04.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau H K, H, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 20.11.2008, Ge20-95-3-2004, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 20.11.2008, Ge20-95-3-2004, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 Abs.1 und 74 Abs.2 GewO verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben es als vertretungsbefugtes Organ der Hotel S R K GmbH, W, zu vertreten, dass bei der gastgewerblichen Betriebsanlage auf dem Gst. Nr. , KG. W, genehmigungspflichtige Änderungen durch den Einbau einer Heizungsanlage vorgenommen wurden, obwohl die erforderliche Änderungsgenehmigung nicht vorliegt. Diese Änderung besteht seit mindestens 28.10.2004, und wurde die Heizungsanlage in der Folge betrieben."
2. Dagegen wurde von der Bw fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass die Bw bemüht gewesen sei, sämtlichen Aufforderungen nachzukommen, das Betreiben der nicht genehmigten Heizungsanlage sei auf die schlechte Information und Planung der Professionsten zurückzuführen. Mittlerweile sei aber eine Neuanlage in Auftrag gegeben worden.
Gleichzeitig mit der Berufung wurden die Einkommens- und Vermögensverhältnisse bekannt gegeben.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in den Gewerberegisterauszug, Registerstand vom 27.3.2008.
Nach dem vorliegenden Akteninhalt wird die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage von der Hotel S R K GmbH betrieben und verfügt auch diese über die Gewerbeberechtigung.
Nach dem Gewerberegisterauszug ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der Hotel S R K GmbH Herr K W, geb. am . Als Datum der Bestellung scheint der 10.10.2002 auf.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).
Gemäß § 370 Abs.1 GewO 1994 sind, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen.
Die Regelungen über die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des gewerberechtlichen Geschäftsführers in § 370 beziehen sich nach herrschender Lehre und Judikatur auf die Einhaltung von Verpflichtungen, die sich aus gewerberechtlichen Vorschriften ergeben.
Gegenständlich steht fest, dass vom Hotel S R K GmbH mit Wirksamkeit 10.10.2002 Herr K W als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt worden ist. Ab diesem Zeitpunkt ging die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit gemäß der oben genannten Bestimmung des § 370 Abs.1 GewO 1994 auf Herr K W als gewerberechtlichen Geschäftsführer über.
Damit endete die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der Berufungswerberin als handelsrechtliche Geschäftsführerin, da nur dann, wenn ein gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht bestellt worden ist, das zur Vertretung nach außen berufene Organ einer juristischen Person nach § 9 VStG für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften verantwortlich ist (VwGH 5.11.1991, 91/04/0208).
Da sohin die Verwaltungsübertretung gegen die Bw nicht geltend gemacht werden durfte, war schon aus diesem Grund spruchgemäß zu entscheiden.
Darüber hinaus leidet der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses noch an folgenden Mängeln:
Die Behörde hat im Strafverfahren nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 die Genehmigungspflicht selbstständig auf Grundlage des § 74 Abs.2 GewO 1994 zu beurteilen (VwGH 30.1.1996, 95/04/0139).
Ein Schuldspruch nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 muss, um das Erfordernis des § 44a Z1 VStG zu erfüllen, auch jene Tatumstände enthalten, die eine Beurteilung dahingehend zulassen, ob die vorliegende Betriebsanlage die in § 74 Abs.2 genannten Interessen zu beeinträchtigen geeignet und daher genehmigungspflichtig ist (VwGH 22.12.1992, 91/04/0199). Eine Umschreibung dieser Tatbestandmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus.
Eine solche konkretisierte Umschreibung der Interessen, die durch die vorliegende Änderung der Betriebsanlage beeinträchtigt werden können, ist dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht zu entnehmen und entspricht der Tatvorwurf somit nicht dem Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z1 VStG.
Weiters ist darauf hinzuweisen, dass der § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 zwei voneinander unabhängige Straftatbestände enthält (arg. ändert oder nach der Änderung betreibt). Es ist somit derjenige, der eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert, wegen der Änderung dieser Anlage ohne die erforderliche Genehmigung nach § 366 Abs.1 Z3 zu bestrafen. Wer während der Zeitspanne der Änderung der Betriebsanlage diese Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betreibt, ist sowohl wegen der Änderung als auch wegen des Betriebes einer nicht genehmigten Betriebsanlage jeweils nach § 366 Abs.1 Z3 zu bestrafen.
Aufzuzeigen ist, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 4.9.2002, 2002/04/0077) der Tatbestand des genehmigungslosen Änderns einer derartigen Betriebsanlage mit der Herbeiführung eines solcher Art zu qualifizierenden Sachverhaltes abgeschlossen ist (Zustandsdelikt). Ist im Tatvorwurf kein Zeitraum angegeben, in welchem die Begehung der Verwaltungsübertretung des genehmigungslosen Änderns einer Betriebsanlage stattgefunden hat, so fällt es an einer Feststellung der Tatzeit.
Ein Mangel dieser Art betrifft im gegenständlichen Fall die angelastete genehmigungslose Änderung des ersten der beiden vorgeworfenen Tatbestände, da davon auszugehen ist, dass die Heizungsanlage zwar seit 28.10.2004 betrieben wird, der Tatbestand der Änderung jedoch offenbar vor diesem Zeitpunkt oder spätestens zu diesem Zeitpunkt erfolgt ist. Diesbezüglich ist jedoch Verfolgungsverjährung eingetreten.
6. Auf Grund dieses Verfahrensergebnisses entfällt für die Bw die Verpflichtung zur Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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