Linz, 17.04.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn G H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M P, E, R, vom 11. Juni 2008 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 6. Mai 2008, SV96-66-2007-Dii, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 12. November 2008 und 21. Jänner 2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 1000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 300 Euro (3 x 100 Euro) herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 6.5.2008, SV96-66-2007-Dii, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) drei Geldstrafen von je 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 48 Stunden, verhängt.
Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Am 13.02.2007 um ca. 10.30 Uhr wurde durch Beamte des Finanzamtes S-S (Team KIAB) anlässlich einer durchgeführten Kontrolle auf der Baustelle A, S-A, festgestellt, dass die nachstehenden slowakischen Staatsbürger
1. M G, geb.,
2. B H, geb.,
3. R R, geb.
und sohin Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit Verputzarbeiten am 12.02.2007 und 13.02.2007 bis 10.30 Uhr für die F H GmbH, S, K, beschäftigt waren, obwohl der Firma F H GmbH, S, K, für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch die Ausländer selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung ‚unbeschränkt’ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG’ oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.
Sie haben dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma F H GmbH, S, K, folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
1.-3.: § 3 Abs.1 iVm. § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 idgF. iVm. § 9 Abs.1 VStG 1991.“
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Als Berufungsgründe wurden Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
Begründend wurde ausgeführt, dass dem Bw keine Gelegenheit für die Abgabe einer Stellungnahme hinsichtlich der im Straferkenntnis erwähnten Gegenäußerung der Finanzbehörde gegeben worden sei. Weiter sei dem Bw die Aussage eines Zeugen nicht zur Kenntnis gebracht worden. Hinsichtlich des Zeugen T habe es die belangte Behörde unterlassen, sich zu vergewissern ob tatsächlich Gründe vorliegen würden, die eine Verweigerung der Aussage begründen würden und hätte eine Nachricht über die Zeugnisverweigerung an den Rechtsvertreter ergehen müssen. Somit würden daher zahlreiche Verfahrensmängel vorliegen und sei der angefochtene Bescheid schon deshalb aufzuheben.
Zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit würde auf die Rechsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen und sei im gegenständlichen Fall eine wirtschaftliche Abhängigkeit der betretenen Ausländer nicht in einem ausreichenden Maß gegeben gewesen. Aus den vorgelegten Werkverträgen zwischen der Firma F H GmbH und der W s.r.o. ergebe sich, dass die Arbeitnehmer an keine Arbeitszeiten gebunden gewesen seien und diese verpflichtet gewesen seien, die Arbeiten selbständig durchzuführen.
Weiters begründe allein die Tatsache, dass Werkzeuge und Fahrzeuge der F H GmbH verwendet worden seien, noch kein Abhängigkeitsverhältnis und sei auf § 4 Abs.1 Z1 AÜG zu verweisen. Gegen ein Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung würde die fehlende Anwesenheitspflicht der Arbeiter, die fehlende organisatorische Eingliederung in den Arbeitsablauf oder die fehlende Dienstaufsicht sprechen und seien diese Argumente zur rechtlichen Beurteilung nicht herangezogen worden, weshalb von keiner Gesamtbetrachtung die Rede sein könne.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/In hat mit Schreiben vom 24.6.2008 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 12.11.2008 und 21.1.2009, an welcher der Bw (am 12.11.2008) und seine Rechtsvertreterin und ein Vertreter der Abgabenbehörde teilgenommen haben. Weiters wurde A E, der die Kontrolle durchgeführt hat, geladen und zeugenschaftlich einvernommen. Dem beantragten Zeugen T T konnte eine Ladung zur mündlichen Verhandlung nicht zugestellt werden.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der F H GmbH mit dem Sitz in S, K.
Die Firma des Bw hat Anfang 2007 auf der Baustelle A in S-A, von der Firma S B mit Sitz in B als Subunternehmer die Innenverputz- und Außenverputzarbeiten übernommen. Die Außenverputzarbeiten bei der gegenständlichen Baustelle wurden von Arbeitern der Firma des Bw durchgeführt. Die Innenverputzarbeiten wurden an die Firma W s.r.o. mit dem Sitz in der Slowakei vergeben. Zu diesem Zweck wurde zwischen der Firma des Bw und der Firma W s.r.o. eine mit Werkvertrag überschriebene Vereinbarung getroffen. Inhalt dieses Vertrages war, dass der Auftraggeber an den Auftragnehmer folgende Arbeiten vergibt:
Bauvorhaben: S B, A, S, Baubeginn 7.2.2007, Bauende 27.2.2007.
Inhalt dieser Vereinbarung war zudem, dass der Auftragnehmer vom Auftraggeber über das Bauvorhaben informiert worden ist, der Auftragnehmer diese Arbeiten selbstständig durchführt, Baupläne ausgehändigt wurden und der Auftragnehmer an keine Arbeitszeiten gebunden ist.
Zum Entgelt wurde vereinbart, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, über die vereinbarte Tätigkeit ein Entgelt von 15 Euro Regieleistung pro angefangener Stunde netto zu bezahlen.
Der Kontakt zwischen dem Bw und der Firma W s.r.o. wurde in der Form hergestellt, als der Bw auf ein Zeitungsinserat in der B R, in welcher als Kontakt eine österreichische Handynummer angegeben war, geantwortet hat. Bei Anruf dieser Handynummer hat sich Herr T T gemeldet. Der Bw wollte den Auftrag für die Innenverputzarbeiten pauschal vergeben. Es wurde allerdings über Wunsch von Herrn T darüber übereingekommen, dass der Aufwand nach Stunden abgerechnet wird. Der Grund für die Kontaktaufnahme mit der Firma W s.r.o. ist im Arbeitskräftebedarf des Bw im Hinblick auf eine rechtzeitige Abwicklung von Bauaufträgen gelegen.
Der Bw hat dem Bauleiter der Firma S B bekannt gegeben, dass die Innenverputzarbeiten von einer anderen Firma durchgeführt werden. Vor Beginn der Innenverputzarbeiten hat eine Baustellenbegehung stattgefunden, bei der der Bauleiter der Firma S B den Arbeitern der Firma W vorgegeben hat, was zu bearbeiten ist.
Der Bauleiter der Firma des Bw hat in der Folge die Arbeiten der Arbeiter der Firma W begutachtet. Den Arbeitern wurden keine Arbeitszeiten vorgegeben, sondern der Zeitraum 7.2. bis 27.2.2007, in welchem die Arbeiten fertig zu stellen waren. Der Bauleiter der Firma des Bw ist max. zweimal in der Woche zur Baustelle gekommen und hat in diesen Zeiten auch die Arbeiten der Subunternehmer kontrolliert. Sämtliches Material für die Innenverputzarbeiten sowie auch die notwendigen Silos wurden von der Firma des Bw gestellt. Das Handwerkzeug hatten die Arbeiter der Firma W selbst.
Am 13. Februar 2007 wurde die Baustelle von Organen des Finanzamtes S-S kontrolliert. Bei dieser Kontrolle wurden die drei slowakischen Staatsangehörigen M G, B H und R R bei Verputzarbeiten angetroffen. Vor der Baustelle war ein Firmen-Pkw des Bw sowie ein Pkw mit slowakischem Kennzeichen abgestellt. Zum Zeitpunkt der Kontrolle befanden sich keine Arbeiter der H F GmbH auf der Baustelle.
Im Zuge der Kontrolle wurde von einem slowakischen Arbeiter, der sehr gut Deutsch gesprochen hat, gegenüber dem Finanzbeamten angegeben, dass sie für die Firma H F GmbH Verputzarbeiten durchführen. Weiters gab er an, bereits seit 3 Wochen auf verschiedenen Baustellen der H F GmbH zu arbeiten und durch einen Bekannten, nämlich Herrn T T, zur Firma H F GmbH vermittelt worden zu sein.
Von den drei slowakischen Arbeitern wurden Stundenaufzeichnungen geführt, anhand dieser die Arbeitsleistungen zwischen der F H GmbH und der Firma W s.r.o. abgerechnet wurden. Im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens wurden vom Bw Stundenaufzeichnungen der drei slowakischen Staatsangehörigen beginnend mit 29.1.2007 vorgelegt. Ebenso wurde vom Bw eine Rechnung der W s.r.o. an die F H GmbH über Regieleistungen in der Zeit von 29.1.2007 bis 2.2.2007 vorgelegt.
Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Arbeitsleistungen der drei slowakischen Arbeiter sind nicht vorgelegen.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung sowie den vorliegenden genannten Schriftstücken. Insofern konnte auch die beantragte Einvernahme des Zeugen T unterbleiben, da diese zu keinem anderen Sachverhalt geführt hätte, zumal die Feststellungen das Vorbringen des Bw wiedergeben.
Die Feststellungen hinsichtlich der Angaben der angetroffenen Slowaken sowie die Tatsache, dass ein Firmenfahrzeug der H F GmbH und ein Fahrzeug mit slowakischen Kennzeichen vor der Baustelle gestanden sind, ergeben sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Ausführungen des einvernommenen Zeugen, der die Kontrolle durchgeführt hat. Der Zeuge schildert, dass er die drei Slowaken bei Verputzarbeiten angetroffen hat und eine Person, die sehr gut Deutsch gesprochen hat, angegeben hat, für die Firma H F GmbH zu arbeiten. Der Zeuge schildert außerdem, dass er und seine Kollegen keine Arbeiter der Firma H F GmbH vor Ort angetroffen haben, sehr wohl aber das Firmenauto vor der Baustelle gestanden ist.
Für die Glaubwürdigkeit der Ausführungen des slowakischen Staatsangehörigen im Zuge der Kontrolle, und zwar besonders die Äußerung, dass er bereits seit 3 Wochen für die Firma des Bw arbeitet, sprechen die vom Bw selbst im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens vorgelegten Stundenaufzeichnungen und die diesbezügliche Abrechnung mit der Firma W s.r.o. Aus diesen Stundenaufzeichnungen und der Abrechnung ist eindeutig ersichtlich, dass von den drei Slowaken bereits seit 29.1.2008 Arbeiten für die H F GmbH durchgeführt wurden, die von dieser auch bezahlt wurden. Diese Unterlagen decken sich somit mit den Ausführungen des Slowaken im Zuge der Kontrolle und belegen für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass von der Glaubwürdigkeit dieser Aussage, welche auch vom einvernommenen Finanzbeamten bestätigt wurde, auszugehen ist.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F H GmbH das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. Der Bw stützt sich im Wesentlichen darauf, dass bei der gegenständlichen Baustelle die Innenverputzarbeiten mittels Werkvertrag an die Firma W s.r.o. übertragen wurden. Wie der Bw in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ist der Grund für die Kontaktaufnahme mit der Firma W s.r.o. darin gelegen, dass seine eigene Firma aus Zeitgründen nicht in der Lage gewesen ist, den Auftrag selbst abzuwickeln.
Zu diesem Vorbringen ist allerdings festzustellen, dass der vorgelegten schriftlichen Vereinbarung, abgeschlossen zwischen der F H GmbH und der W s.r.o., nicht zu entnehmen ist, welches konkrete Werk hier vereinbart wurde. Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss.
Die vorgelegte schriftliche Vereinbarung liefert daher keinen Beweis darüber, welches konkrete Werk vereinbart wurde.
Den Ergebnissen des Beweisverfahrens zufolge, wurden von den Arbeitern der W s.r.o. Innenverputzarbeiten durchgeführt. Vereinbart war, dass diese Arbeitsleistungen nach Stunden abgerechnet werden. Sämtliche Materialien für diese Innenverputzarbeiten stammten von der F H GmbH und hatten die Arbeiter der W nur das notwendige Handwerkzeug. Vereinbart war mit der W s.r.o., dass die Arbeitsleistungen nach Stunden abgerechnet werden. Am Tag der Kontrolle wurden drei slowakische Arbeiter auf der Baustelle angetroffen, wobei von den Kontrollorganen nicht festgestellt wurde, dass weitere Arbeiter der F H GmbH vor Ort gewesen sind, obwohl ein Firmenfahrzeug der F H GmbH vor der Baustelle gestanden ist.
Das Vorbringen des Bw, wonach die gesamten Innenverputzarbeiten an die W s.r.o. übergeben wurden, könnte auf das Vorliegen eines Werkvertrages schließen lassen. Dem gegenüber stehen allerdings die oben festgestellten konkreten Umstände des vorliegenden Falles.
Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142, ausführte, ist für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig ist. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender, Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den gesamten Umständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. Liegen etwa untergeordnete, im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf zu erbringende Arbeitsleistungen, die überdies der Erfüllung einer vom Werkbesteller übernommenen, zu dessen Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienten, vor, ist es unerheblich, mit welchen "Werkzeugen" diese Arbeiten erbracht wurden oder nicht.
Wurden die gesamten Arbeitsleistungen wegen eines Personalmangels im Betrieb des Arbeitgebers an eine Drittfirma vergeben, waren die Leistungen der von der Drittfirma eingesetzten Ausländer ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, die im Betrieb des Arbeitgebers angestrebt werden, wurde das erforderliche Arbeitsmaterial vom Arbeitgeber und nicht von der Drittfirma beigestellt und erfolgte die Beaufsichtigung der Arbeiten der Ausländer durch den Bauleiter des Arbeitgebers, sprechen diese Merkmale besonders gewichtig für die Ansicht der Behörde, es liege eine bewilligungspflichtige Beschäftigung überlassener (ausländischer) Arbeitskräfte vor (VwGH vom 15.9.2004, Zl. 2001/09/0233).
Im konkreten Fall wurde vom Bw mit der Firma W s.r.o. deshalb Kontakt aufgenommen, da er Arbeitskräfte für die Abwicklung von Aufträgen, welche seiner Firma zugekommen sind, benötigt hatte. Sämtliche Materialien für die Innenverputzarbeiten wie Maschinenputz und die dazu notwendigen Silos stammen von der Firma des Bw. Von den ausländischen Arbeitern wurden Stundenaufzeichnungen geführt, anhand derer die Abrechnung der Arbeiten erfolgt ist. Eine organisatorische Eingliederung in den Arbeitsablauf der Firma des Bw ist insofern auch erkennbar, als die slowakischen Staatsangehörigen mit dem Firmenfahrzeug des Bw zur gegenständlichen Baustelle gefahren sind. Aus den vorgelegten Abrechnungen zwischen der Firma des Bw und der W s.r.o. ergibt sich, dass die slowakischen Staatsangehörigen auch vor der gegenständlichen Baustelle bereits Arbeitsleistungen für die Firma des Bw erbracht haben müssen, da diese Rechnungen von der F H GmbH auch bezahlt wurden. Die Innenverputzarbeiten selbst wurden nach der von der Finanzbehörde durchgeführten Kontrolle von Arbeitern der F H GmbH zu Ende gebracht.
Diese Gesichtspunkte zeigen für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass die wirtschaftliche Interessenslage des Bw darauf gerichtet war, ausländische Arbeitskräfte für die Abwicklung übernommener Bauaufträge in Ermangelung eigenen Personals zur Abwicklung dieser Aufträge einzusetzen.
Insgesamt kommt daher der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass die Verputztätigkeiten der ausländischen Arbeitskräfte auf der gegenständlichen Baustelle als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG zu werten ist, zumal die slowakischen Arbeiter als überlassene Arbeitskräfte eingesetzt wurden. Da nachweislich arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für den Einsatz der ausländischen Arbeitskräfte nicht vorgelegen sind, ist dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Der Bw gibt im Zuge der mündlichen Verhandlung bekannt, dass er sehr wohl davon in Kenntnis ist, dass Ausländer nur mit Beschäftigungsbewilligung beschäftigt werden können. Weiters ist zu beachten, dass der Bw deshalb Arbeitsleistungen zugekauft hat, da er mit seiner Firma die Arbeiten nicht zeitgerecht hätte erledigen können, insofern ist Arbeitsbedarf vorgelegen. Kontrolltätigkeiten, welche Personen diese Arbeiten durchführen, wurden vom Bw nicht getätigt.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, dass bei Vorliegen einer Vereinbarung zwischen einem Arbeitgeber und dem Überlasser ausländischer Arbeitskräfte dahingehend, es seien nur mit den erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen ausgestattete und ordnungsgemäß angemeldete ausländische Arbeitskräfte für die Erfüllung des Subauftrages zu verwenden, zur Sicherstellung der Einhaltung dieser Vereinbarung auch Kontrollen notwendig sind. Hat sich der Arbeitgeber jedoch nur die Anmeldung der Arbeitnehmer bei der Gebietskrankenkasse nachweisen lassen, entsprechende Kontrollen betreffend das Vorliegen der Genehmigungen nach dem AuslBG aber unterlassen, kann nicht von einem mangelnden Verschulden des Arbeitsgebers an den ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG ausgegangen werden (VwGH vom 6.4.2005, Zl. 2004/09/0025).
Mit seinem Vorbringen ist dem Bw die Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelungen, und ist zudem einem Unternehmer zuzumuten, sich hinsichtlich der einschlägigen Vorschriften bei den zuständigen Stellen entsprechend zu informieren und auf diese Weise verbindliche Auskünfte einzuholen. Dem Bw ist daher fahrlässiges Verhalten anzulasten, weshalb er die angelasteten Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro vorzugehen ist. Unter Zugrundelegung der Milderungsgründe der Unbescholtenheit und der kurzen Beschäftigungsdauer erscheint es dem Unabhängigen Verwaltungssenat auf Grund der Sachlage gerechtfertigt, die von der Erstinstanz verhängten Geldstrafen auf die gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafen zu reduzieren. Auch mit der Mindeststrafe ist dem Bw nachhaltig die Rechtswidrigkeit seines Vorgehens vor Augen geführt und wird ihn anhalten, in Zukunft den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken.
Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall bis auf die Unbescholtenheit Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.
Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängten Geldstrafen herabgesetzt wurden, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafen betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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