VwSen-251918/39/Fi/Se

zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 12. August 2008, SV96-51-2007, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 "idgF" eine Geldstrafe von 1.500 Euro je beschäftigtem Ausländer (für insgesamt zwei beschäftigte Ausländer insgesamt 3.000 Euro), im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 51 Stunden je beschäftigtem Ausländer verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach Außen vertretungsbefugtes Organ der P T GmbH, G, es verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma folgende Ausländer zu folgenden Zeiten

-         M M J, geb.    , poln. StA., am 13.6.2007

-         M S R, geb.    , poln. StA., vom 13.6.2007 bis 14.6.2007

in Z, Baustelle der Landwirtschaftlichen Fachschule als Bauhilfsarbeiter beschäftigt worden seien, ohne dass für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, diese Ausländer auch nicht im Besitzer einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines waren, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselarbeitskraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthaltstitel EG" nicht vorlagen.

Begründend führte die belangte Behörde insbesondere aus, dass sich der hier festgestellte Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes Waldviertel vom 22. Juni 2007 ergebe, wonach anlässlich einer Kontrolle nach dem AuslBG am 14. Juni 2006 gegen 10 Uhr auf der Baustelle der Landwirtschaftlichen Fachschule in Z, durch Organe des Finanzamtes Waldviertel/Team KIAB die im Spruch angeführten polnischen Staatsangehörigen bei Verspachtelarbeiten von Gipskartonplatten angetroffen worden seien. Die Ermittlungen hätten ergeben, dass die Firma P T GmbH die Firma K D mit den Arbeiten beauftragt habe. Diese habe wiederum mittels Subunternehmervertrag die beiden im Spruch genannten "scheinselbständigen polnischen Staatsangehörigen" mit den Arbeiten beauftragt. Herr J B, Projektleiter der Firma P habe angegeben, dass sämtliches Material von der Firma P stamme. Auch die fachliche Kontrolle an der angeführten Baustelle werde durch ihn durchgeführt, was unter anderem einer selbständigen Tätigkeit der genannten polnischen Staatsangehörigen widerspreche. Weiteres seien auf der Baustelle noch vier eigene Monteure der Firma P tätig gewesen, was belege, dass es sich nicht um eine Baustelle der Firma K, sondern um eine der Firma P handle. Aufgrund dieser Gegebenheiten sei von einer Arbeitskräfteüberlassung der Firma K an die Firma P T GmbH im Sinne des §4 AÜG auszugehen.

Nach Beweiswürdigung – insbesondere unter Hinweis auf die Aussagen von Herrn J B im Rahmen der Einvernahme durch das Finanzamt Waldviertel/Team KIAB am 14.6.2007 und der rechtlichen Erwägungen kam die belangte Behörde zu dem Ergebnis, dass im konkreten Fall eine Beschäftigung im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung erfolgt sei. Betont wurde im Rahmen der Feststellungen der belangten Behörde insbesondere, dass die Arbeit ausschließlich mit Material, welches von der Firma P zur Verfügung gestellt wurde, durchgeführt worden sei, und von der Firma P ständig Qualitätskontrollen durchgeführt worden seien, weil die Firma P T GmbH ihrerseits ihrem Auftraggeber für eine mängelfreie Werkherstellung verantwortlich sei.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 18. August 2008, richtet sich das am 25. August 2008 zur Post gegebene – und damit rechtzeitig erhobene – Rechtsmittel der Berufung.

Der Bw ficht das genannte Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit und Verfahrensmängel in seinem gesamten Umfang an und bringt begründend vor:

Vorweg erklärt der Bw, dass Kurt P als verantwortlicher Beauftragter im Sinn des § 9 VStG aufgrund einer Vereinbarung zwischen den beiden Geschäftsführern (dem Bw und Kurt P) fungiere, mit deren Bestellung Herr Kurt P auch einverstanden war und betont, dass im Jahr 1994 eine den § 28a Abs.3 AuslBG entsprechende Rechtslage noch nicht bestand.

Zudem bezweifelt der Bw die (örtliche) Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Gmunden. Im Hinblick darauf, dass das gegenständliche Bauvorhaben von der Niederlassung der Firma P T GmbH Wiener Neudorf "abgewickelt" wurde und sich die Baustelle in Niederösterreich (Zwettl) befand, wäre entweder die Bezirksverwaltungsbehörde mit der Sprengelzuständigkeit Zwettl oder die Bezirksverwaltungsbehörde mit der Sprengelzuständigkeit Wiener Neudorf örtlich zuständig gewesen.

Neben dem Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Verfahrens – der Bw beantragt die Einvernahme von zwei Zeugen – bestreitet der Bw den Tatvorwurf selbst:

Tatsächlich habe die die Firma P T GmbH beim gegenständlichen Bauvorhaben einen Teil der übernommenen Trockenbauarbeiter an einen Subunternehmer, und zwar an die Firma DK übergeben. Grundlage dafür war ein Werkvertrag, welcher die Firma DK verpflichtet habe, die von ihr übernommenen Leistungen eigenständig und eigenverantwortlich abzuwickeln. Vereinbart war sowohl ein Fertigstellungstermin als auch eine Pönale für den Fall dessen Überschreitung. Die Firma DK müsse auch gegenüber der Firma P für das von ihr übernommene Werk gewährleisten. Die Firma Dariusz K habe offensichtlich die beiden polnischen Staatsangehörigen, bei denen es sich um sogenannte neue Selbständige handle, mit Spachtelarbeiten beauftragt. Beide würden über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügen.

Soweit die belangte Behörde davon ausgehe, dass die Qualitätskontrollen des Projektleiters der Firma P auf eine Arbeitskräfteüberlassung hinweisen, hält der Bw dem entgegen, dass es selbstverständlich Aufgabe eines Projektleiters sei, für die Koordinierung der Arbeiten auf der Baustelle zu sorgen. Dazu gehöre auch eine stichprobenartige Kontrolle der von Subunternehmen durchgeführten Arbeiten. Schließlich hafte als Vertragspartner letztendlich die Firma P gegenüber dem Bauherrn für die durchgeführten Trockenbauarbeiten. Der Bw betont in weiterer Folge, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen in keinster Weise in den Organisationsablauf der Firma P eingebunden gewesen seien, die beiden Polen ausschließlich ihr eigenes Werkzeug verwendet haben und die Tatsache, dass das von ihnen verarbeitete Material von der Firma P stamme, nicht auf eine Arbeitskräfteüberlassung hinweise – vielmehr handle es sich dabei um ein typisches Merkmal eins Werkvertrages.

Richtig sei, dass auf der Baustelle neben den beiden Polen auch Monteure der Firma P gearbeitet hätten, was auf einer Großbaustelle, auf der Termindruck herrsche, auch nicht ungewöhnlich sei. Das beauftragte Subunternehmen K sei mit der Herstellung eines eigenständigen Gewerkes beauftragt gewesen. Zu dem angegebenen Tatzeitpunkt, an welchem die beiden polnischen Staatsangehörigen im zweiten Stock, Bauteil A, Spachtelarbeiten durchgeführt haben, gab es keine Berührungspunkte mit den Monteuren der Firma P, welche in einem völlig anderen Bereich, dem sogenannten Bauteil B, mit dem Anbringen von Innenblechdecken beschäftigt gewesen seien.

Der Bw bestreitet im Übrigen auch das Vorliegen irgend eines Verschuldens. Er sei in der Firma P T GmbH in erster Linie für kalkulatorische und kaufmännische Belange zuständig. Die Baustellenabwicklung, Arbeitseinteilung, vertragliche Gestaltung von Sunbunternehmerverträgen und dergleichen obliege im Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers Kurt P. Er selbst habe auf die Gestaltung derartiger Verträge und die Abwicklung der Baustelle keinen Einfluss gehabt.

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Schreiben vom 1. September 2008, eingelangte beim Oö. Verwaltungssenat am 4. September 2008, die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer – auf Ersuchen des Bw verschobenen – öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. Februar 2009, fortgesetzt am 21. April 2009, an der Bw, der Rechtsvertreter des Bw, die Amtspartei sowie Zeugen (Organwalter der KIAB sowie auf der Baustelle tätige Personen) teilnahmen.

2.3. Aus dem vorliegenden Akt (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) sowie aus der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

Dem Bw wurde konkret vorgeworfen, im Sinne der einschlägigen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG die im Spruch des bekämpften Erkenntnisses genannten polnischen Staatsangehörigen im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung beschäftigt zu haben. Dieser Vorwurf konnte nicht erwiesen werden bzw. konnte im Zuge des geführten Beweisverfahrens, insbesondere der glaubhaften Zeugenaussagen des Herrn SRM, sowie der vom Bw ergänzend vorgelegten Unterlagen (nicht zuletzt auch wegen der Vorlage einer gewerberechtlichen Legitimation der Firma K) glaubhaft dargelegt werden, dass eine Beschäftigung durch die Firma P im konkreten Fall nicht vorgelegen hat.

Seitens der Amtspartei wurde - in zusätzlicher Würdigung der mittlerweile vom Bw vorgelegten Unterlagen insbesondere im Hinblick auch darauf, dass es sich hier um das Spachtelgewerbe handelt, welches ein gewisses Maß an Kenntnissen grundsätzlich voraussetzt, dass hier nachvollziehbare Abrechnungen vorliegen die für ein abgegrenztes eigenständiges Werk sprechen, dass das beauftragte Subunternehmen, nämlich die Firma K lt. Auszug aus dem Gewerberegister das Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" betreibt  – die Indizien und Beweislage dahingehend gesehen, dass hier nicht mit Eindeutigkeit eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes angenommen werden kann.

Von Seiten der Amtspartei wurde daher eine Einstellung des Verfahrens für gerechtfertigt angesehen.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Da (jeweils) eine 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

3.2. Gemäß § 27 Abs.1 VStG ist örtlich zuständig jene Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.

Für die Bestimmung der örtlich zuständigen Behörde ist nur der Ort maßgebend, an dem die Unternehmensleitung tatsächlich ausgeübt wird (vgl. VwGH 12.3.1990, 90/19/0091). Der Umstand, dass eine Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen ist und die ihr im Rahmen des Gesamtunternehmens übertragenen Geschäfte selbstständig besorgt, ändert an der örtlichen Zuständigkeit der Behörde am Sitz des Unternehmens nichts (VwGH 21.1.1988, 87/08/0027). Auch im Fall von Übertretungen gegen § 28 AuslBG ist im Zweifel der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers Tatort (VwGH 19.1.1995, 94/09/0258). Im Verfahren sind keine Umstände zutage getreten, die darauf schließen lassen, dass die tatsächliche Leitung des Unternehmens an einem anderen Ort als an dem im Firmenbuch eingetragenen Sitz des Unternehmens ausgeübt wird. Die belangte Behörde war daher zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnis auch zuständig (VwGH 16.12.2008, 2008/09/0285).

3.3. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)      nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs.3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.        kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.        die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.        organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.        der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

3.4. Sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser der überlassenen Arbeitskräfte können Täter einer Verwaltungsübertretung im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG sein. Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung iSd § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren macht es keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob iSd § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 04.09.2006, Zl. 2006/09/0030).

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des AÜG anzusehen ist, ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 22.01.2002, Zl. 200/09/0147). Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173; 16.12.2008, Zl. 2008/09/0285).

Unter Berücksichtigung dieser Rechtslage konnte im vorliegenden Fall – speziell betreffend die hier maßgebliche Verrichtung der von den Arbeiten der Firma P abgrenzbaren Spachtelarbeiten durch die Firma K – bei einer Gesamtbetrachtung keine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG (zweifelsfrei) angenommen werden bzw. konnte der Berufungswerber bei Anwendbarkeit des § 28 Abs.7 AuslBG glaubhaft machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Dafür fallen im Rahmen der Gesamtbetrachtung insbesondere die Umstände ins Gewicht, dass die Firma K über eine entsprechende gewerberechtliche Legitimation verfügt und weder eine von den Mitarbeitern der Firma P ausgeübte (detaillierte) Fachaufsicht gegenüber Mitarbeitern der Firma K hervorgekommen ist, noch Arbeiten im unmittelbaren zeitlichen Ablauf erbracht wurden.

Bei diesem Ergebnis war das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG – wie auch von der Amtspartei in Erwägung gezogen – einzustellen. Inwieweit eine Ausländerbeschäftigung durch andere Personen erfolgte, war im gegenständlichen Fall nicht zu prüfen.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 65 VStG auch kein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

Beschlagwortung:

Im Zweifel war von einem "echten Werkvertrag" auszugehen