VwSen-300885/2/Gf/Mu

Linz, 30.04.2008

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof aus Anlass der Berufung des Klaus J B, G, vertreten durch RA Dr. F W, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 19. März 2009, GZ Pol96-20-2009, wegen der Beschlagnahme eines Geldspielapparates zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben wird.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 19. März 2009, GZ Pol96-20-2009, wurde dem Rechtsmittelwerber zur Last gelegt, dass er es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer GmbH zu verantworten habe, dass zumindest am 5. März 2009 verbotenerweise in einer Tankstelle in Grieskirchen ein Geldspielapparat aufgestellt gewesen sei. Dadurch habe er eine Übertretung des § 5 Abs. 1 Z. 1 des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), begangen, weshalb der im Eigentum der GmbH des Rechtsmittelwerbers stehende Geldspielapparat zur Sicherung der Strafe des Verfalls in Beschlag zu nehmen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der ihm zur Last gelegte Sachverhalt auf Grund entsprechender Wahrnehmungen von Ermittlungsorganen der belangten Behörde im Zuge einer Lokalkontrolle als erwiesen anzusehen sei und vom Beschwerdeführer grundsätzlich auch nicht bestritten werde. Zudem reiche für eine Beschlagnahme schon ein begründeter Verdacht für eine Verwaltungsübertretung hin.

1.2. Gegen diesen ihm am 20. März 2009 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 25. März 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird zunächst vorgebracht, dass die belangte Behörde keine ausreichenden Ermittlungen zu der Frage, auf Grund welcher der vielen konkurrierenden Gesetze (Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, Glücksspielgesetz, VStG, Veranstaltungsgesetz, etc.) deren Einschreiten konkret zulässig gewesen sein soll, durchgeführt habe bzw. diese in Wahrheit auf Basis einer unzutreffenden Rechtsgrundlage eingeschritten sei. Denn dem angefochtenen Bescheid könne nicht entnommen werden, inwiefern es sich bei dem beschlagnahmten Gerät um ein solches handeln soll, das in den Anwendungsbereich des OöSpAppWG fällt. Tatsächlich verkörpere dieses vielmehr einen Geschicklichkeitsapparat, dessen Aufstellung jedoch nicht verboten ist, sodass auch eine Strafe des Verfalls von vornherein nicht zum Tragen komme.

Daher wird beantragt, die Beschlagnahmeanordnung aufzuheben.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu GZ Pol96-20-2009; im Übrigen konnte gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 15 Abs. 1 Z. 3 i.V.m. § 5 Abs. 1 Z. 1 bzw. i.V.m. § 5 Abs. 1 Z. 2 OöSpAppWG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungs­übertretung und ist nach § 15 Abs. 2 OöSpAppWG mit einer Geldstrafe bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, der Geldspielapparate aufstellt. Unter "Aufstellen" ist nach der Legaldefinition des § 2 Z. 4 OöSpAppWG das "physische Positionieren und Belassen" eines Geldspielapparates – d.i. gemäß § 2 Z. 2 und 3 OöSpAppWG eine technische Vorrichtung, die zur Durchführung von Spielen bestimmt ist und bei der das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt – zu verstehen.

Gemäß § 15 Abs. 3 OöSpAppWG können u.a. Spielapparate, die unter Verletzung der Vorschriften des OöSpAppWG aufgestellt wurden, für verfallen erklärt werden.

Nach der Legaldefinition des § 2 Z. 2 OöSpAppWG sind unter dem allgemeinen Oberbegriff der „Spielapparate“ alle technischen Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind, zu verstehen; im Besonderen sind als „Geldspielapparate“ gemäß § 2 Z. 3 lit. a OöSpAppWG u.a. solche Spielapparate zu qualifizieren, bei denen das Spielergebnis oder Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt, wobei Spielapparate mit Geldspielprogrammen jedenfalls als Geldspielapparate gelten.

3.1.2. Auf Grund der in § 1 Abs. 2 OöSpAppWG enthaltenen "salvatorischen Klausel", wonach sämtliche Bestimmungen dieses Gesetzes derart auszulegen sind, dass sich – insbesondere, soweit Angelegenheiten des Glücksspielmonopols berührt werden – jeweils keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende Wirkung ergibt, müssen jedoch zur Ermittlung des Gehaltes der in § 2 OöSpAppG enthaltenen Legaldefinitionen auch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, i.d.F. 145/2006 (im Folgenden: GSpG), herangezogen werden.

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes solche Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen.

Nach § 2 Abs. 1 GSpG ist eine Ausspielung ein Glücksspiel, bei dem der Unternehmer den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt.

Gemäß § 2 Abs. 2 und 3 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates dann vor, wenn die Entscheidung über Gewinn oder Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird; ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, dann nicht dem Glücksspielmonopol, wenn entweder kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt; werden diese hingegen in Form einer Ausspielung mittels eines Glücksspielautomaten durchgeführt, so fallen sie gemäß § 4 Abs. 2 GSpG nur dann nicht unter das Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

3.1.3. Daraus folgt insgesamt, dass Glücksspiele und Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten grundsätzlich dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen. Mit Blick auf Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GSpG dürfen sie daher ausnahmsweise nur dann und insoweit gemäß Art. 15 Abs. 1 B‑VG i.V.m. § 1 Abs. 2 OöSpAppWG einer landesgesetzlichen Regelung zugeführt werden, als sie (entweder nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden und kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt oder) in Form einer Ausspielung mittels eines Glücksspielautomaten durchgeführt werden und der Spieleinsatz 0,50 Euro oder der Gewinn 20 Euro nicht übersteigt.

Mit Blick auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt sich daraus einerseits, dass als Spielapparate i.S.d. § 2 Z. 2 OöSpAppG bzw. als Geldspielapparate i.S.d. § 2 Z. 3 lit. a OöSpAppWG nur solche Geräte gelten, die auch als Glücksspielautomaten i.S.d. § 2 Abs. 3 GSpG angesehen werden können, und andererseits, dass der Einsatz höchstens 0,50 Euro pro Spiel oder der Gewinn höchstens 20 Euro pro Spiel betragen darf, um solcherart insgesamt zu vermeiden, dass den in § 2 OöSpAppWG festgelegten Begriffen ein Inhalt unterstellt wird, der in verfassungswidriger Weise in das aus dem Glücksspielmonopol des Bundes erfließende Regelungsregime eingreift: Weil insbesondere auch durch die GSpG-Novelle 1997 (BGBl.Nr. I 69/1997) – wie sich aus den Erläuterungen zur diesbezüglichen Regierungsvorlage (vgl. 680 BlgNR, 20. GP, S. 5) ergibt – der Umfang des Glücksspielmonopols nicht verändert werden sollte, darf der Landesgesetzgeber sohin bloß das sog. "kleine Glücksspiel" – und auch dieses nur, soweit es in Form einer Ausspielung, also mittels eines Glücksspielautomaten (oder derart, dass kein Bankhalter mitwirkt) durchgeführt wird – regeln. 

3.2. Davon ausgehend kommt jedoch der vorliegenden Beschwerde im Ergebnis Berechtigung zu.

Denn es lässt sich weder aus der Begründung noch aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt ein Ermittlungsergebnis dahin, dass bzw. ob im gegenständlichen Fall pro Spiel der Einsatz höchstens 0,50 Euro bzw. der Gewinn höchstens 20 Euro betragen hat, entnehmen; vielmehr ist durchgängig nur von Pauschaleinsätzen bzw. –gewinnen die Rede.

Damit lässt sich aber nicht objektiv nachvollziehbar belegen (und somit auch nicht begründen), dass die belangte Behörde die Beschlagnahme hier tatsächlich auf § 6 Abs. 1 OöSpAppWG stützen konnte.

3.3. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als der angefochtene Bescheid aufzuheben war.

Ob bzw. bejahendenfalls auf welcher Grundlage die Beschlagnahme (weiterhin) aufrecht erhalten werden könnte, hat hingegen ausschließlich die belangte Behörde aus eigenem zu beurteilen, weil dem Oö. Verwaltungssenat gemäß Art. 129 ff B-VG ausschließlich eine Befugnis zur Rechtmäßigkeitskontrolle, nicht hingegen aber auch eine Kompetenz dahin zukommt, selbst – und insoweit anstelle der Behörden der allgemeinen staatlichen Verwaltung – die Verwaltung zu führen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

Rechtssatz:

VwSen-300885/2/Gf/Mu vom 30. April 2009

Art. 129 ff B-VG; § 66 Abs. 4 AVG; § 6 OöSpAppWG

– § 6 Abs. 1 OöSpAppWG: Lässt sich weder aus der Begründung noch aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt ein Ermittlungsergebnis dahin, dass bzw. ob im gegenständlichen Fall pro Spiel der Einsatz höchstens 0,50 Euro bzw. der Gewinn höchstens 20 Euro betragen hat, entnehmen, sondern ist vielmehr durchgängig nur von Pauschaleinsätzen bzw. –gewinnen die Rede, so fehlt es an einem objektiv nachvollziehbaren Beleg dafür, dass die belangte Behörde die Beschlagnahme tatsächlich auf § 6 Abs. 1 OöSpAppWG stützen konnte;

– § 66 Abs. 4 AVG: Bloße Aufhebung des Beschlagnahmebescheides; ob bzw. bejahendenfalls auf welcher Grundlage die Beschlagnahme weiterhin aufrecht erhalten wird, hat hingegen ausschließlich die belangte Behörde aus eigenem zu beurteilen, weil dem Oö. Verwaltungssenat gemäß Art. 129 ff B-VG ausschließlich die Befugnis zur Rechtmäßigkeitskontrolle, nicht hingegen aber auch die Kompetenz zukommt, selbst – und insoweit anstelle der Behörden der allgemeinen staatlichen Verwaltung – die Verwaltung zu führen.